BOLETÍN JUDICIAL Nº 162 DEL 20 DE AGOSTO DEL 2009

JUZGADO NOTARIAL

TRIBUNALES DE TRABAJO

Avisos

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

Edictos Matrimoniales

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SECRETARÍA GENERAL

CIRCULAR Nº 79-2009

Asunto: Implementación de medidas de seguridad en los despachos judiciales donde se atienden privados de libertad.

A LOS DESPACHOS JUDICIALES DEL PAÍS EN LOS

QUE SE ATIENDE A PRIVADOS DE LIBERTAD

SE HACE SABER QUE:

El Consejo Superior, en sesión Nº 68-09, celebrada el 7 de julio de 2009, artículo XXXIV, dispuso comunicarles que deben adoptar las medidas de seguridad tendentes a evitar que los privados de libertad tengan acceso a objetos como tijeras, clips, cuchillos, abrecartas, entre otros, cuya utilización involucre un riesgo para sí mismos o para otras personas, tal como se indica el Capítulo IX sobre “Seguridad en la Custodia de los Detenidos dentro de los Inmuebles Judiciales”, del “Manual de Procedimientos para la Contención, Conducción e Intervenciones Corporales de Detenidos”, comunicado mediante Circular 151-05, publicado en el Boletín Judicial Nº 208 del 28 de octubre de 2005.

San José, 7 de agosto de 2009.

Silvia Navarro Romanini

1 vez.—(71095) Secretaria General

SALA CONSTITUCIONAL

PRIMERA PUBLICACIÓN

ASUNTO: Acción de inconstitucionalidad

A LOS TRIBUNALES Y AUTORIDADES DE LA REPÚBLICA

HACE SABER:

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que por resolución de las once horas y diez minutos del siete de agosto del dos mil nueve, se dio curso a la acción de inconstitucionalidad Nº 09-010788-0007-CO interpuesta por Brain Glen Hirsch, para que se declaren inconstitucionales los incisos a), c), ch) y d) y el último párrafo del artículo 47 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, Ley Nº 6043 de 2 de marzo de 1977 y los incisos a), c), ch) y d) del artículo 25 del Reglamento a la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre, Decreto Ejecutivo 7841 de 16 de diciembre de 1977, por estimarlos contrarios al artículo 33 de la Constitución Política y a los principios de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales. Las normas se impugnan en cuanto las limitaciones que en relación con los extranjeros al efecto disponen las referidas normas son violatorias del derecho fundamental a la igualdad garantizado por la Constitución Política. Alega que las limitaciones y excepciones para ser concesionarios de la zona marítimo terrestre dispuestas en las normas cuestionadas, se basan en la nacionalidad y carecen de todo propósito o finalidad razonable. Pues sustentarlas en un fin de preservación del patrimonio nacional, sus riquezas naturales y los valores y principios costarricenses, contravendría el aprecio de la Constitución por la diversidad cultural y el incentivo que en esta materia supone la incorporación de extranjeros a la vida nacional. Además, al tratarse de propiedad del Estado y ser inalienable e imprescriptible, las concesiones son para el uso y disfrute de áreas determinadas de la zona restringida, por un plazo fijo, circunstancia que no varía en lo absoluto si la concesión recae sobre un nacional o un extranjero. Las medidas diseñadas por el legislador y seguidas en el Decreto Ejecutivo a su juicio carecen de idoneidad y son gravemente desproporcionadas. Así se informa para que en los procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de lo cuestionado, no se dicte resolución final mientras la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso. Este aviso sólo afecta los procesos judiciales pendientes en los cuales se discuta la aplicación de lo impugnado y se advierte que lo único que no puede hacerse en dichos procesos, es dictar sentencia o bien, el acto en que haya de aplicarse lo cuestionado en el sentido en que lo ha sido. Igualmente, lo único que la acción suspende en vía administrativa es el dictado de la resolución final en los procedimientos tendentes a agotar esa vía, que son los que se inician con y a partir del recurso de alzada o de reposición interpuestos contra el acto final, salvo, claro está, que se trate de normas que deben aplicarse durante la tramitación, en cuyo caso la suspensión opera inmediatamente. Dentro de los quince días posteriores a la primera publicación del citado aviso, podrán apersonarse quienes figuren como partes en asuntos pendientes a la fecha de interposición de esta acción, en los que se discuta la aplicación de lo impugnado o aquellos con interés legítimo, a fin de coadyuvar en cuanto a su procedencia o improcedencia, o para ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucionalidad en relación con el asunto que les interese. Se hace saber además, que de conformidad con los artículos 81 y 82 de la Ley de Jurisdicción Constitucional y conforme lo ha resuelto en forma reiterada la Sala (resoluciones 0536-91, 0537-91, 0554-91 y 0881-91) esta publicación no suspende la vigencia de la norma en general, sino únicamente su aplicación en los casos y condiciones señaladas.

San José, 10 de agosto del 2009

Gerardo Madriz Piedra,

(70360) Secretario

publicación de una vez

Expediente Nº 09-000379-0007-CO.—Res. Nº 2009001052.—Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.—San José, a las catorce horas y cincuenta y cinco minutos del veintiocho de enero del dos mil nueve.

Consulta judicial facultativa formulada por el Tribunal Penal de Juicio del Segundo Circuito Judicial de San José, mediante resolución de las siete horas treinta minutos del diecisiete de diciembre del dos mil ocho, dictada dentro del expediente Nº 04-002901-0059-PE que es causa por el delito de receptación de cosas de procedencia sospechosa seguida contra Daisy de los Ángeles Elizondo Barrantes.

Resultando:

1º—Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las diez horas veintinueve minutos del doce de enero del 2009 y con fundamento en los artículos 8, inciso 1), de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 2, inciso b); 3, 13, 102 y 104 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el Juez consultante solicita a esta Sala que se pronuncie sobre la constitucionalidad del delito de receptación de cosas de procedencia sospechosa, previsto en el artículo 324 del Código Penal. Señala que dicha norma es inconstitucional porque se trata de un delito de sospecha, que sobre la base de una presunción de dolo, contraria a los principios de culpabilidad e inocencia, atribuye a un sujeto activo una responsabilidad por un hecho ajeno y por el simple resultado que se ha originado. Los principios que la norma irrespeta son los principios de culpabilidad e inocencia, consagrados respectivamente por los artículos 39 y 41 de la Constitución Política; 8,2 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 11, apartado 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y 14 apartado 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; instrumentos de Derecho Internacional Público y Derechos Humanos, debidamente aprobados por ley por el Estado costarricense. Al estar cimentada la estructura de la tipicidad subjetiva del artículo 324 del Código Penal costarricense desde una presunción de dolo y no sobre la base del dolo o de la culpa, la responsabilidad penal se hace depender de dos condiciones objetivas: el resultado acaecido y la falta de presencia real del autor. En consecuencia, debe ser declarado inconstitucional, por ser un delito de responsabilidad objetiva, el cual lacera groseramente los principios constitucionales de culpabilidad e inocencia. Ciertamente, el artículo 324 del Código Penal costarricense vigente establece que “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que, sin promesa anterior al delito, recibiere cosas o bienes que de acuerdo con las circunstancias debía presumir provenientes de un delito. Si el autor hiciere de ello un tráfico habitual se le impondrá la respectiva medida de seguridad.” Como puede observarse claramente en la estructura del tipo penal, el uso de la perífrasis verbal “debía presumir” expresada en el modo condicional del verbo, es decir, como hipótesis (o lo que es lo mismo, como contingencia o eventualidad, a saber, como manera probable de ser de las cosas) provoca graves e insuperables problemas en sede de los alcances y dominios del dolo; porque, por una parte, por la forma de la redacción de la norma, es evidente que no exige un dolo (directo o genérico) en tanto que saber y querer realizar el tipo penal, al que franca y decididamente excluye; y por otra, es manifiesto que tampoco está exigiendo un dolo eventual, en el sentido de aceptar la realización del hecho típico previéndola al menos como posible. Lo anterior, por dos razones: por una parte, por el modo condicional del verbo empleado en la perífrasis verbal (debía); y, por otra, porque presumir, es tan solo sospechar, juzgar o conjeturar algo por tener indicios o señales para ello. Así, la norma lo que semánticamente expresa (y no podría hacerse otra lectura) es la realidad que el autor debía sospechar, juzgar o conjeturar algo por tener indicios o señales para ello. Así, la norma lo que semánticamente expresa (y no podría hacerse otra lectura) es la realidad que el autor debía sospechar, juzgar o conjeturar, por las circunstancias, que las cosas o bienes provenían de un delito. Pero, lo cierto es que el dolo eventual no se desenvuelve en los dominios de lo conjetural, sino en la certeza, que debe emerger diáfana de la prueba, de la previsibilidad posible y de la aceptación de una previsibilidad posible. Esto es importante, porque el derecho penal está pensado para seres humanos y no para adivinos, y debe ser además, en todo momento, realmente garantizador y debe serlo desde su contenido propio y autónomo. Además, la norma en su colofón final ofrece un problema adicional, que tampoco puede soslayarse: “Si el autor hiciere de ello un tráfico habitual se le impondrá la respectiva medida de seguridad.” Esta coletilla, se dirige hacia un derecho penal por el hecho concreto cometido por el autor e introduce de lleno en un derecho penal de autor, en el que no se le atribuye al sujeto un hecho concreto que ha cometido, sino el modo en el que ha conducido su vida. Es, por consiguiente, contraria a los principios de culpabilidad, inocencia y proporcional y como tal debe ser declarada inconstitucional y anulada, en consonancia con los precedentes de la Sala Constitucional sobre la materia, en particular, los votos 88-92, 796-92 y 1521-92. Finalmente, es evidente que en el caso concreto no se puede utilizar el principio de conservación de las normas y pedírsele que como juez interprete en el caso concreto de modo constitucional. Hacerlo significaría sin más obviar el problema concreto que subyace y que ha sido planteado para ser constitucionalmente resuelto y la solución no puede ser otra más que la declaratoria de inconstitucionalidad y aparejada nulidad de la norma; pues, lo contrario, conduciría a pedírsele al juez de sentencia lo imposible: constitucionalizar lo inconstitucional. Ciertamente, una norma diseñada, por su contenido y estructura, de modo inconstitucional, no puede ser mágicamente constitucionalizada por el juez penal de la sentencia para aplicarla como tal. El juez penal de la sentencia es juez y no legislador: una norma que ha sido formulada en el sentido de una responsabilidad por el simple nexo causal no puede tolerar la automática introducción del elemento subjetivo, el cual cambiaría la esencia de su contenido. La responsabilidad objetiva ha sido proscrita para el derecho penal costarricense por la Sala Constitucional (véase por todos el voto Nº 500-90 de las diecisiete horas del quince de mayo de mil novecientos noventa) y es contraria al sistema penal de derecho, que únicamente admite el dolo, la culpa y la preterintención, como formas de atribuir subjetivamente un hecho a un autor. Así, los artículos 1, 2, 30, 31, 32, 37 y 48 del Código Penal y 39 y 41 de la Constitución Política. Todas las modernas tendencias de reforma del derecho penal se han decidido mundialmente por un sistema de imputación del delito en el que todos los elementos de él hallen asidero en la psique del autor, de modo tal que no se incurra en una fundamentación de la atribuibilidad o culpabilidad concentrada en la simple actividad material de aquél y que el juicio de reproche que se le dirija, en tanto que responsabilidad subjetiva, pueda hacérsele, a lo menos, a título de culpa. La atribución del hecho a título de dolo, o a lo menos, a título de culpa, se erige así en el nervio y fundamento infranqueables de un derecho penal liberal, propio de un Estado de Derecho respetuoso de los derechos humanos y los principios fundamentales, en el cual el centro es el ser humano en toda su dignidad y plenitud. En consecuencia, la norma debe ser declarada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, inconstitucional, y por ende, nula para todos los efectos legales.

2º—Los artículos 9 y 106 de la Ley de esta sede facultan a la Sala para evacuar la consulta en cualquier momento, cuando considere que está suficientemente contestada mediante la simple remisión a su jurisprudencia y precedentes.

Redacta la Magistrada Calzada Miranda; y,

Considerando:

I.—Sobre la admisibilidad. La consulta planteada es admisible por cumplir con los requisitos que establecen los artículos 102 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Constitucional. El juez expone dudas fundadas de constitucionalidad en relación con una norma que debe aplicar en un asunto sometido a su conocimiento. La consulta se formuló mediante resolución en la que se indica la norma cuestionada y los motivos de duda del tribunal; se emplazó a las partes y se suspendió la tramitación del proceso, adjuntándose el expediente respectivo.

II.—Objeto de la consulta. El juez consulta el artículo 324 del Código Penal, que establece el delito de receptación de cosas de procedencia sospechosa. Dicha norma señala:

“Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que, sin promesa anterior al delito, recibiere cosas o bienes que de acuerdo con las circunstancias debía presumir provenientes de un delito.

Si el autor hiciere de ello un tráfico habitual se le impondrá la respectiva medida de seguridad.”

Considera el consultante que la norma es contraria a los principios de culpabilidad e inocencia, previstos en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política; 8,2 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 11, apartado 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y 14 apartado 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto por cuanto, se trata de un delito de sospecha, que sobre la base de una presunción de dolo, atribuye a un sujeto activo una responsabilidad por un hecho ajeno y por el simple resultado que se ha originado. La estructura de la tipicidad subjetiva de este artículo está cimentada desde una presunción de dolo y no sobre la base del dolo o de la culpa, haciéndose depender la responsabilidad penal de dos condiciones objetivas: el resultado acaecido y la falta de presencia real del autor. La atribución del hecho a título de dolo, o al menos de culpa, se erige en el nervio y fundamento de un derecho penal liberal, propio de un Estado de Derecho, respetuoso de los derechos humanos y principios fundamentales. Se trata en realidad de un delito de responsabilidad objetiva, donde no se parte de un dolo directo ni de un dolo eventual, al indicarse “debía presumir”. Esto, por dos razones, por una parte, por el modo condicional del verbo empleado en la perífrasis verbal (debía) y por otra, porque presumir es tan solo sospechar, juzgar o conjeturar algo por tener indicios o señales para ello. Además, sostiene que el párrafo segundo de la norma es inconstitucional porque es propio de un derecho penal de autor, en el que no se le atribuye al sujeto un hecho concreto que ha cometido, sino el modo en el que ha conducido su vida. Se vulneran a raíz de esto los principios de culpabilidad, inocencia y proporcionalidad.

III.—Sobre el delito de receptación de cosas de procedencia sospechosa.

Este Tribunal, se ha referido a los elementos objetivos del tipo de receptación de cosas de procedencia sospechosa, al señalar:

“[…] en el caso en estudio, no se está ante un tipo penal en blanco, nótese que la conducta penada está plenamente determinada en la acción recibir cosas o bienes que, de acuerdo con las circunstancias, se presumen provienen de delito; asimismo, y lo más importante, no se hace referencia a ninguna otra norma para que complete el contenido de este tipo penal. Según la doctrina, “recibe” quien obtiene el objeto en propiedad o con voluntad de ejercer sobre él cualquier otro derecho real, cualquiera que sea el modo (compra, permuta, donación) o el título (oneroso o gratuito); o quien toma, admite o acepta de quien se lo da o envía, por un modo que no importe transmisión de la propiedad u otro derecho real (depósito, recepción en garantía, etc.) Nótese que en ningún momento se le otorgan al juez competencias extralimitadas para completar el tipo penal, como lo asevera el accionante, sino que, la conducta sancionable es identificable por las circunstancias que rodean esa receptación; lo que requiere el tipo es que las circunstancias de la operación hayan colocado al agente ante el deber de presumir el origen ilegítimo del objeto, se trata de un análisis objetivo de la situación que hace concluir que las circunstancias llevan a presumir que los bienes eran provenientes de un delito, ya sea por la modalidad de la transacción (negativa de entrega de recibo, ocultación del acto de transferencia, falta de registros, condiciones personales del sujeto, falta de identificación, etc.), ya sea por las características propias del objetivo (rareza de la pieza, bajo costo), ya sea por la persona del oferente (carencia de recursos, excepcionalidad de la actividad, etc.); y el deber de sospechar tiene que nacer de esas circunstancias “extrañas” o “fuera de lo común” que rodean esta actividad. A mayor abundamiento sobre este punto, deben tomarse en cuenta: 1.) las condiciones de la operación, tales como el precio vil, la clandestinidad, la hora, y todo aquello que esté en oposición con la optima fide, es decir, todo aquello que esté en oposición con la cualidad de fidelidad del bien (que el objeto sea “fiel” a lo representa y a lo que se dice de él, es decir, que el objeto resulte ser lo que se dice de él); 2.) las condiciones de la calidad de las personas, el que se trate de menores de edad, desconocidos o quienes por su apariencia no parece normal que sean poseedores de las cosas de que se trata; y 3.) las condiciones de la propia naturaleza de los objetos de la que puede resultar su origen ilegítimo y aún su no comercialización. En otras palabras, el tipo penal lo que hace es determinar los elementos de juicio que el juez debe tener en cuenta a la hora de valorar la prueba y apreciar la existencia del dolo, los cuales serán diferentes en cada caso en particular, resultando imposible una mayor especificidad en el texto del tipo, por cuanto las condiciones en que esta receptación puede ser llevada a cabo son ilimitadas.”

(Sentencia 1995-02905 de las quince horas cincuenta y siete minutos del siete de junio de mil novecientos noventa y cinco).

IV.—Inexistencia de violación a los principios de culpabilidad e inocencia.

El artículo 39 de la Constitución Política establece que:

“A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad.”

Se derivan de esta norma los principios de inocencia y culpabilidad, los cuales constituyen un límite en el ejercicio del poder punitivo estatal, principios que además recogen los artículos 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El principio de culpabilidad además está contemplado en el artículo 30 del Código Penal que señala: “Nadie puede ser sancionado por un hecho expresamente tipificado en la ley si no lo ha realizado con dolo, culpa o preterintención.” Implica que para atribuir la comisión de un delito a una persona, es necesario que se produzca la vulneración voluntaria de la norma con infracción al deber de abstención (delito doloso) o la infracción al deber de cuidado necesario para evitar la producción del resultado, como consecuencia de la realización de una conducta imprudente (delito culposo). Sobre el particular, la Sala ha resuelto:

“El constituyente en el artículo 39 de la Carta Magna estableció el principio de culpabilidad como necesario para que una acción sea capaz de producir responsabilidad penal, el Código de esta materia en los artículos 30 y siguientes desarrolla este principio, disponiendo en el 30 que “Nadie puede ser sancionado por un hecho expresamente tipificado en la ley sino lo ha realizado por dolo, culpa o preterintención”, de donde no resulta posible constitucional y legalmente hablando, aceptar la teoría de la responsabilidad objetiva, o culpa invigilando que sí resulta de aplicación en otras materias, pero que por el carácter propio de la pena se encuentran excluidas de aplicación en lo penal, pues en ésta -como ya se dijo- debe demostrarse necesariamente una relación de culpabilidad entre el hecho cometido y el resultado de la acción, para que aquél le sea atribuido al sujeto activo; la realización del hecho injusto debe serle personalmente reprochable al sujeto para que pueda imponérsele una pena, a contrario sensu, si al sujeto no se le puede reprochar su actuación, no podrá sancionársele penalmente. Con base en la responsabilidad objetiva, al autor de un hecho se le puede imponer una pena no obstante que su comportamiento no le pueda ser reprochado personalmente; en este caso lo decisivo es la causación objetiva del resultado dañoso, sin exigir que entre éste y la acción del sujeto exista relación de culpabilidad.”

(Sentencia 1990-00500 de las diecisiete horas del quince de mayo de mil novecientos noventa).

Por su parte, el principio de inocencia constituye una garantía política o límite a la actividad sancionatoria del Estado, la cual protege a todos los ciudadanos y en particular a quien es investigado por la comisión de un delito. Constituye una opción política y de seguridad jurídica, base del sistema penal en una democracia. La Sala Constitucional ha establecido:

“E) El Principio de la Inocencia: Al igual que los anteriores, se deriva del artículo 39 de la Constitución, en cuanto éste requiere la necesaria demostración de culpabilidad. Ninguna persona puede ser considerada ni tratada como culpable mientras no haya en su contra una sentencia conclusiva firme, dictada en un proceso regular y legal que lo declare como tal después de haberse destruido o superado aquella presunción.

Además en virtud del estado de inocencia del reo, no es él quien debe probar su falta de culpabilidad, sino los órganos de la acusación, con efectos complementarios como la imposibilidad, durante el proceso, de coaccionarlo y, con mayor razón aún, de someterlo a torturas o tratamientos crueles o degradantes expresamente proscritos por el artículo 40 de la Constitución-, así como el de que su libertad sólo puede restringirse de manera cautelar y extraordinaria para garantizar los fines del proceso, valga decir, para prevenir que eluda la acción de la justicia o obstaculice gravemente la comprobación de los hechos, o para evitar que éstos se repitan en ciertos casos graves -como en los abusos sobre personas dependientes-; pero nunca invocando la gravedad de los delitos o de las pruebas que existan en su contra, precisamente porque su estado de inocencia veda de modo absoluto el tenerlo, directa o presuntivamente, por culpable.

Por lo demás, en caso de que en el curso del proceso haya que imponer al reo una privación de libertad, ésta ha de cumplirse en las condiciones del menor daño posible al propio reo y a sus familiares, y siempre separándolo de los reos condenados y en lugares no destinados a éstos.

En síntesis, el imputado debe ser considerado y tratado como ser humano, con el respeto debido a su dignidad de tal, y desde luego como sujeto principal, no como objeto secundario de la relación procesal.”

A partir de estas nociones básicas es posible arribar a la conclusión de que la norma impugnada no infringe los principios de culpabilidad e inocencia, a diferencia de lo argumentado por el Juez Consultante. No es cierto que se trate de un tipo penal que atribuye responsabilidad penal a una persona por un hecho ajeno. La conducta reprochable se encuentra claramente descrita en el tipo penal, al señalar como acción típica la de recibir cosas o bienes que de acuerdo con las circunstancias deben presumirse provenientes de un delito. Tampoco lleva razón el Juez Consultante, en cuanto a que la estructura de la tipicidad subjetiva de este artículo esté cimentada en una “presunción” de dolo. Como puede colegirse de su lectura, se trata de un tipo penal que describe una conducta dolosa, es decir, que ha de ser efectuada con el conocimiento y la voluntad de realización del tipo objetivo. Se excluye la responsabilidad meramente objetiva o por el resultado. El sujeto activo de este tipo penal debe tener conocimiento de los elementos objetivos del tipo: sujeto, acción, resultado, relación causal o imputación objetiva, objeto material, etc. Además, ha de querer realizar la conducta tipificada. En otras palabras, debe saber que está recibiendo objetos que de acuerdo con las circunstancias debía presumir provenientes de un delito y además, querer recibirlos a pesar de ello. El hecho de que en algunas circunstancias se logre acreditar un dolo directo y en otras un dolo eventual, es un problema que no afecta el contenido del principio de culpabilidad. La distinción tendrá que ver en cada caso concreto, con el hecho de que se acredite que el imputado quería directamente realizar el resultado o la acción típica (dolo directo de primer grado), no quería directamente la consecuencia que se va a producir, pero la admitió como unida de manera necesaria al resultado principal pretendido y la incluyó dentro de su voluntad (dolo directo de segundo grado) o se representó el resultado como de probable producción y aún así actuó admitiendo su eventual realización (dolo eventual). Esa clasificación, que proviene de un sector de la doctrina, no influye en el hecho de que al sujeto activo se le realiza un juicio de reproche por su conducta, sea, por su responsabilidad subjetiva, lo cual implica que deba acreditarse que en el caso concreto, actuó dolosamente.

V.—Inconstitucionalidad de la aplicación de la medida de seguridad a delincuentes habituales. El párrafo segundo del artículo impugnado establece “Si el autor hiciere de ello un tráfico habitual se le impondrá la respectiva medida de seguridad.” En relación con la aplicación de medidas de seguridad a delincuentes imputables en razón de su habitualidad o profesionalidad, este Tribunal resolvió:

“IIIo.—La tesis del accionante en relación con las medidas de seguridad imponibles a delincuentes profesionales y habituales, conforme a lo reglado en los artículos 40, 41 y 98 inciso 3o. del Código Penal, así como la agravación de la pena que faculta el numeral 78 de ese ordenamiento penal en relación con los reincidentes, puede resumirse indicando que resultan contrarios al artículo 33 de la Constitución Política, pues permiten un trato desigual para situaciones objetivamente iguales -a mismo hecho delictivo respuesta penal desigual (pena, o medida de seguridad o agravación de la pena a un máximo único para toda clase de delito)- y contrarios a lo reglado en el artículo 39 constitucional pues se fundamentan en la peligrosidad del sujeto cuando dicho canon lo hace en relación con la culpabilidad.

IVo.—Según ya quedó expuesto en el resultando III, la Procuraduría General de la República estima que las medidas de seguridad resultan necesarias en relación a una serie de individuos para los que las penas han demostrado ser ineficaces, pues aquéllas dan una nueva posibilidad al fundamentarse en criterios diferentes y tomar en consideración especial la peligrosidad del sujeto para fijar su duración y el régimen en que serán cumplidas. Esta tesis sobre la sanción, en la que las medidas de seguridad coexisten junto a las penas, parte de la base de que se da una clara diferenciación entre unas y otras. La doctrina desarrollada al respecto se preocupa por señalar nítidamente los motivos diferenciadores que llevan a la aceptación de esa coexistencia, pero al menos en nuestro medio, en la práctica, se borra toda diferenciación, según lo reconoce expresamente el Instituto Nacional de Criminología, dado que las medidas se descuentan en los mismos lugares en que se aplican las penas; a los sujetos sometidos a ellas no se les da un tratamiento especial, ni se tiene a disposición elementos suficientes para establecer el grado de peligrosidad de la persona sometida a una medida de esa índole. En realidad, en nuestro medio, las medidas de seguridad sólo se diferencian de las penas, en que su duración es indeterminada. El propio Código Penal en su artículo 51 al señalar la finalidad de penas y medidas de seguridad, posibilita la señalada confusión al establecer para ambas un fin “rehabilitador”, olvidando que las primeras tienen un claro contenido retributivo y garantista, mientras que las segundas se fundamentan en una discutible prevención especial, razón por la que la finalidad de ambas no puede unificarse; además el legislador no se preocupa por indicar los medios diferentes que deben emplearse -para mantener la separación entre unas y otras- en procura de lograr el fin propuesto, no obstante que en el artículo 102, para orientar un poco sobre dichos medios, se dispone que las medidas de seguridad de internamiento en colonias agrícolas o establecimientos de trabajo en los que se someterá a los internos a un régimen especial, se destinarán los delincuentes habituales o profesionales, pero, sobre esto último, nuevamente la realidad nos lleva a reconocer la inexistencia de las señaladas colonias y establecimientos de trabajo y el régimen especial, propios para las personas sometidas a medidas de seguridad. Pero es de aceptar que la inexistencia de lugares aptos para el cumplimiento de medidas de seguridad de internamiento, por sí sola, no conlleva quebranto alguno a la Constitución, con sólo crear esos lugares el problema estaría resuelto. Todo lo señalado en este aparte nos lleva a concluir que en Costa Rica las penas privativas de libertad y medidas de seguridad de internamiento no tienen efectivamente diferencia alguna, se descuentan en los mismos centros de reclusión y bajo los mismos programas, aunque a los sometidos a medidas se les desconoce una serie de beneficios que como la suspensión condicional de la pena, la amnistía y el indulto, si proceden en relación a los condenados a pena de prisión y el término en que deberán estar sometidos a restricción de su libertad es indeterminado, esto no demerita la anterior conclusión, sobre la no diferenciación en la práctica de las medidas y las penas, conclusión que deberá tomarse en consideración luego al hacer pronunciamiento específico sobre las pretensiones del recurrente. Es de señalar además, -pues de seguro será un criterio que incidirá en lo que deba resolverse en el caso presente- que existe marcada aceptación en la doctrina para tener como fundamento de la pena a la culpabilidad, mientras que las medidas lo hacen en la peligrosidad. La culpabilidad permite una función garantista a la pena, pues limita al Estado en cuanto a la reacción por la comisión de un hecho delictivo, al tanto de culpabilidad, mientras que la peligrosidad no puede cumplir ese cometido, dado que para “superarla” se necesita someter al sujeto a un “tratamiento” o intervención por tiempo indeterminado; la gravedad del hecho, la importancia del bien jurídico afectado y el grado de culpabilidad demostrado en la comisión del hecho, pierden importancia como circunstancias a tomar en consideración para fijar el tanto de la reacción penal, así bien puede ser posible que por la participación en un mismo hecho delictivo, la duración de la intervención o reacción estatal en relación con los sujetos activos, sea marcadamente diferente, pues se “comprueba” en ellos, diversos grados de peligrosidad. Al contrario, la comisión de múltiples hurtos simples amerita una mayor intervención institucional en relación a la que corresponde a un homicidio pasional, no obstante que éste afecta un bien jurídico superior, pero el grado de peligrosidad, por la reiteración en infracciones, deja ver un mayor desprecio o inadecuación de la conducta a los cánones de convivencia que toma en consideración el legislador para establecer los tipos penales.

Vo.-En las actas de la Asamblea Constituyente no existe referencia alguna sobre el por qué, al escoger la fórmula que luego sería el artículo 39 de la Constitución, se optó por hacer expresa referencia a la culpabilidad, circunstancia ésta que llama la atención, si se toma en consideración que el Código Penal vigente a esa época fundamentaba la responsabilidad (así titula el Capítulo II, del Título II, sobre el delito, artículos 21 a 24) principalmente en la peligrosidad. Esto último se concluye de la sola lectura del artículo 88 del Código Penal de 1941, que disponía: “Los jueces al dictar sentencia determinarán a su arbitrio, dentro de los límites pre-establecidos por este Código, la cantidad de pena aplicable tomando en cuenta la mayor o menor peligrosidad del delincuente...” Si la normativa vigente no daba trato especial a la culpabilidad (en el artículo 19 del Código Penal vigente a la fecha se disponía: “El dolo o intención de delinquir se presume en todas las acciones u omisiones punibles”) y sí hacía referencia a la peligrosidad, al menos para ser tomada en consideración al fijar la sanción a imponer, la inclusión del término “culpabilidad” en la Constitución conlleva un notable cambio de criterio, que debe ser analizado en cuanto a sus repercusiones, en relación a las circunstancias que deben ser tomadas como parámetro a considerar para establecer la responsabilidad penal de las personas y para la fijación de la pena. La cita de la culpabilidad en la norma constitucional proviene del proyecto presentado a la Asamblea Constituyente por la Junta Fundadora de la Segunda República, cuyo artículo 45 decía: “Articulo 45.- A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa demostración de culpabilidad. El indiciado tendrá siempre oportunidad de ejercitar el derecho de defensa.” No se cuenta al momento con los antecedentes históricos relacionados con la redacción de la transcrita norma, ni del por qué se incluyó la cita a la culpabilidad en ella, aunque algunos Diputados Constituyentes se pronunciaron por -sin dar un contenido claro a la culpabilidad- exigir la demostración de culpabilidad a efecto de aceptar la responsabilidad del encausado con el hecho.

VIo.- La cita en relación con la culpabilidad en el artículo 39, como ya se dijo, conlleva un cambio de criterio en cuanto a la responsabilidad del sujeto, debe establecerse ahora, si con ello el constituyente pretendió receptar un derecho penal fundamentado en la culpabilidad en el que sólo se es responsable si se es culpable y se es tal en el tanto de culpa con que se haya actuado, siendo ésta la medida correspondiente para la reacción penal, o por el contrario, la exigencia de la demostración de culpabilidad sólo incide en la posibilidad de acordar la responsabilidad del sujeto en el hecho atribuido. Para resolver este punto es conveniente señalar que el marco constitucional, en relación con las garantías ciudadanas -el artículo 39 se ubica en ellas- debe ser tenido como básico -en esas garantías se establecen mínimos-, pues sirve de límite y control al poder del Estado -en el caso concreto al poder penal-, que por esencia debe ser limitado.

VIIo.- El derecho penal de culpabilidad, como ya se adelantó, pretende que la responsabilidad penal -como un todo- esté directamente relacionada con la conducta del sujeto activo; se es responsable por lo que se hizo (por la acción) y no por lo que se es. Sancionar al hombre por lo que es y no por lo que hizo, quiebra el principio fundamental de garantía que debe tener el derecho penal en una democracia. El desconocerle el derecho a cada ser humano de elegir como ser -ateniéndose a las consecuencias legales, por supuesto-, y a otros que no pueden elegir, el ser como son, es ignorar la realidad social y humana y principios básicos de libertad. Si la sanción penal, se relaciona con el grado de culpa con que el sujeto actuó, esos principios básicos se reconocen, pues la pena resulta consecuencia del hecho cometido y se relaciona directamente con él para la fijación del tanto de pena a cumplir, funciona en el caso la culpabilidad como un condicionante de la pena, pero al mismo tiempo sirve para hacerla proporcional al hecho cometido, a la afectación del bien jurídico que se dio con la acción atribuida al sujeto activo del ilícito. Nuestro Código Penal en relación a la fijación de la pena parece seguir los principios de un derecho penal de autor (responsabilidad por lo que se es), al respecto dice su artículo 71, en lo que interesa: “El Juez en sentencia motivada, fijará la duración de la pena que debe imponerse ... atendiendo a la gravedad del hecho y a la personalidad del partícipe.”

Señala además que debe tomar en cuenta las condiciones personales del sujeto activo y la conducta posterior al delito y pedir al Instituto Nacional de Criminología las características psicológicas, psiquiátricas y sociales del reo, así como las referencias a educación y antecedentes), sin tomar en consideración plenamente la función limitadora que en relación a aquél extremo debe cumplir la culpabilidad. Si al disponer el señalado artículo 39 constitucional que “A nadie se le hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad” el constituyente optó por un derecho penal de culpabilidad, la pena debe necesariamente estar limitada, entre otras circunstancias, por el grado de culpa con que actuó el sujeto activo y en tal razón cualquier principio que pretenda desconocer ese límite deviene en inconstitucional, pero lo anterior no conlleva a estimar que el señalado artículo 71 sea inconstitucional, pues como luego se verá, el derecho penal de culpabilidad no excluye que se tome en consideración circunstancias personales del sujeto activo, al momento de fijar la pena a descontar.

VIIIo.- Puede también negarse que el constituyente optara por un derecho penal puro, total, de culpabilidad. La fórmula empleada en el artículo 39 en comentario, permite también concluir que constitucionalmente hablando la culpabilidad sólo debe exigirse al realizar el juicio de reproche para fijar si se es responsable penalmente por un hecho cometido, “A nadie se le hará sufrir pena sino” ...”mediante la necesaria demostración de culpabilidad”, dice la norma. El error conceptual que en este caso habría cometido el constituyente, al confundir culpabilidad con responsabilidad y con ello reducir el marco de exigencia de la culpabilidad -esto no lleva a concluir que la exigencia de tomar en consideración el mayor o menor grado de culpabilidad en la acción, para fijar la pena a descontar es inconstitucional- resulta excusable si se toma en consideración que autores de mucha categoría en el campo penal también han caído en esa confusión, pero de aceptarse esa tesis ello conllevaría a un resultado diferente al señalado en el considerando anterior en relación al problema planteado, pues el marco constitucional entonces sólo exigiría la demostración de culpabilidad para imponer una sanción penal, pero el monto de ésta puede no estar relacionado con el grado de culpa con que se actuó. El principio sería, se es responsable porque se es culpable, pero la reacción penal no se encuentra limitada por el grado de culpabilidad con que se actuó en el hecho atribuido. Si esta conclusión es válida, penas y medidas podrían coexistir sin lesionar lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución, dado que en éste no se exigiría proporcionalidad entre el monto de la pena y el grado de culpabilidad, pero ésta -la culpabilidad- perdería un amplio marco de influencia y su función garantista, dado que sólo sería tomada en consideración al fijarse la responsabilidad del sujeto en los hechos que le fueren imputados, no así en relación con la respuesta penal correspondiente a la acción que se le atribuye. Este criterio, muy en boga en América Latina, no ha podido ser plenamente llevado a la práctica, en primer lugar porque el procedimiento penal de nuestro medio, en cuenta el costarricense, no está diseñado para hacer un juicio sobre la personalidad del sujeto activo, los criterios que aplican los jueces, este respecto, resultan empíricos, subjetivos y en tal razón en sí mismos peligrosos. No es extraño encontrar en los pronunciamientos de nuestros tribunales, al momento de fundamentar el fallo en cuanto a la pena se refiere, que lo hacen señalando que toman en consideración el criterio que sobre la personalidad del condenado se han formado en la audiencia, criterio, que como ya se dijo, es pobre, empírico y posiblemente no ajustado a la realidad, dado que el comportamiento propio del sujeto, jamás podrá ser el que representa en una audiencia judicial, la que por su misma forma conlleva a una imposición de conductas que imposibilitan que la conducta del sujeto pueda manifestarse libre, espontánea y plenamente. Tampoco resulta extraño que al fundamentar el tanto de pena a imponer, los juzgadores señalen que lo hacen tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar con que se cometió el hecho, sin que se aclare cuál es el contenido que a cada uno de esos conceptos se le da para el caso concreto. Estos dos ejemplos aclaran el por qué se estima que nuestro procedimiento no se encuentra diseñado para hacer un estudio confiable sobre la personalidad del sujeto activo y el tanto en que ella ha influido en la comisión del hecho. Si el procedimiento no ayuda a llenar esos vacíos, pero la peligrosidad del sujeto se toma en consideración para fijar la pena, se puede con ello producir graves injusticias al comprometer la seguridad jurídica de los ciudadanos -fin propio del derecho-, alterando el principio de proporcionalidad que debe informar la reacción estatal en relación con los hechos delictivos (la reacción penal -pena- no resulta proporcional al delito cometido, pues no se toma en consideración la importancia del bien jurídico afectado y el grado de culpa del autor del hecho). La pretendida fijación de la respuesta penal con base a la peligrosidad del sujeto también encuentra otro obstáculo constituido esta vez por la ineficacia de los medios empleados para superar ese estado peligroso del sujeto manifestado con su acción delictiva, pues está suficientemente demostrado el carácter criminógeno del medio carcelario, en el que mal puede el Estado pretender hacer desaparecer el grado de peligrosidad del sujeto. Los lugares que se tienen destinados para el cumplimiento de penas y medidas de seguridad, en la mayoría de los casos, tienen un ambiente criminógeno aún mayor que el medio social en que se encontraba el sujeto cuando cometió el delito, razón que lo deslegitima para constituirse en medio de resocialización.

IXo.- A efecto de establecer el marco constitucional en relación con la fijación de la pena, es dable tomar en consideración que al ubicarse el artículo 39 dentro del capítulo correspondiente a los derechos y garantías individuales, con ello -según ya se apuntó- el constituyente ya señala un norte, sea el que los principios contenidos en ese capítulo se constituyen en contención a la intervención del Estado en la esfera particular. Por ello en relación con las dos opciones desarrolladas en los considerandos inmediatos anteriores, debe tomarse la que logre constituirse en una mayor garantía para el ciudadano, por lo que debe concluirse que al establecerse la culpabilidad como una circunstancia a tomar en consideración para fijar la responsabilidad penal, también ella incide en el tanto de pena a imponer, dentro de los extremos fijados previamente por el legislador para cada acción delictiva en concreto. Esta conclusión tiene a su favor un argumento más, si la legislación vigente a la época en Costa Rica, tomaba como parámetro para la fijación de la pena la peligrosidad del sujeto (relación pena-peligrosidad) y el constituyente optó por señalar que la culpabilidad debía ser demostrada para que se diera responsabilidad penal, sin hacer referencia alguna a la peligrosidad, lo que pretendió fue que la culpabilidad cubriera toda la relación creada entre el sujeto, su acción y la responsabilidad que esta genera, pues lo contrario, sea tenerla sólo como motivo para fundamentar luego un juicio sobre la personalidad del autor, le resta -como ya quedó apuntado- su capacidad garantista en un campo de amplia influencia del Estado, cual es la fijación, el descuento o cumplimiento de las penas restrictivas de la libertad y en menor escala de otros derechos. De aceptarse la tesis reduccionista, se lleva la exigencia de culpabilidad a ser únicamente una exclusión de la responsabilidad objetiva. El artículo 71 del Código Penal contiene aspectos relacionados con la personalidad del autor, los que no son contrarios al concepto de culpabilidad y su marco de influencia aceptado en el presente pronunciamiento por la Sala, razón por la que deben mantenerse vigentes y en consecuencia ser tomados en consideración por los jueces al momento de fijar las penas, pues además esas circunstancias sirven también para fijar el grado de culpa con que se actuó.

Xo.-En la primera argumentación el recurrente señala que las normas argüidas de inconstitucionales también lesionan el artículo 33 de la Constitución Política en el que se garantiza el principio de igualdad. En forma reiterada tanto la Corte Suprema de Justicia cuando ejercía su competencia en materia de constitucionalidad, como esta Sala ahora, señalaron que la igualdad establecida en la norma constitucional, conlleva igualdad de trato en idénticas condiciones, ello permite concluir, de aplicarse la garantía en esos términos, que cuando se presentan situaciones diferentes (por ejemplo de un reincidente en relación con un primario en la comisión de hechos delictivos), el trato desigual no produce lesión constitucional alguna. Al contrario también debe concluirse que situaciones diferentes conllevan, efectos diferentes, dado que no podría aceptarse que un mismo resultado se logre ante situaciones que son del todo diferentes, pues ello contraviene la garantía de comentario. Desde luego que a efecto de establecer si se está objetivamente en una situación de igualdad, sólo es dable tomar en consideración las circunstancias relevantes del caso, las que conlleven un motivo racional, que incidan en lo medular del asunto a resolver.

XIo.- Al plantear su acción el recurrente señala como inconstitucionales, según el primer motivo, a los artículos 40 párrafo segundo y 41 párrafo segundo, 78 y 98 inciso 3o., todos del Código Penal, por estimarlos contrarios a lo constitucionalmente dispuesto en los artículos 33 y 39 de la Carta Magna. Los señalados artículos del Código Penal, disponen: “ARTICULO 40.- Será declarado delincuente habitual quien después de haber sido condenado en el país o en el extranjero por dos o más delitos dolosos, cometiere otro y se demostrare su inclinación a delinquir. No se tomarán en cuenta para la declaración de habitualidad los delitos políticos o fiscales.

Al delincuente habitual se le aplicará la respectiva medida de seguridad.”

“ARTÍCULO 41.- Será declarado delincuente profesional quien haya hecho de su conducta delictuosa un modo de vivir.

Al delincuente profesional se le aplicará la respectiva medida de seguridad o se agravará la pena, a juicio del Juez”

“ARTÍCULO 78.- Al reincidente se le aplicará la sanción correspondiente al último hecho cometido, aumentándola, a juicio del juez, sin que pueda pasar de máximo fijado por este Código a la pena de que se trate”

“ARTÍCULO 98.- Obligatoriamente el Juez impondrá la correspondiente medida de seguridad:

1) Cuando el autor de un delito haya sido declarado inimputable o tuviere disminuida su imputabilidad;

2) Cuando por causa de enfermedad mental se interrumpe la ejecución de la pena que le fue impuesta;

3) Cuando se trate de un delincuente habitual o profesional;

4) Cuando cumplida la pena, el Juez estime que ha sido ineficaz para la readaptación del reo;

5) Cuando quien cometa un delito imposible fuere declarado autor del hecho;

6) Cuando la prostitución, el homosexualismo, la toxicomanía o el alcoholismo son habituales y han determinado la conducta delictiva del reo; y

7) En los demás casos expresamente señalados en este Código.”

De lo analizado con anterioridad en relación con la culpabilidad y el trato igual para situaciones jurídicas iguales, debe concluirse que las apreciaciones del recurrente son correctas y en tal razón aceptar que las transcritas normas resultan inconstitucionales, en los párrafos señalados en el recurso, por permitir que se fije una respuesta penal en relación con una persona capaz de ser sujeto de responsabilidad penal, sin tomar en consideración el grado de culpabilidad con que actuó, y por permitir se pueda acordar una pena igual a situaciones absolutamente diferentes. En el párrafo segundo del artículo 41 y en el artículo 78, ambos del Código Penal, se permite un aumento de la pena, por ser calificado el condenado como delincuente profesional o por la reincidencia en la comisión de hechos delictivos, luego se darán las razones del por qué se acepta que esa posibilidad resulta inconstitucional.

XIIo.- Al aceptar la inconstitucionalidad de las señaladas normas se acepta que al disponer el constituyente en el artículo 39 de la Constitución Política que “A nadie se le hará sufrir pena sino...”...”mediante la necesaria demostración de culpabilidad”, dio a ésta, -a la culpabilidad- un marco de influencia relacionado no sólo con la responsabilidad del sujeto activo, sino en cuanto al tanto de pena que debe descontar por el hecho atribuido, la culpabilidad se constituye así en el límite de la pena, dentro de los extremos señalados por el legislador para cada delito en particular. Si el artículo 78 del Código Penal permite la imposición de penas iguales para casos absolutamente diferentes, pues permite llevar el extremo mayor de la pena al correspondiente de la pena de que se trate, su inconstitucionalidad resulta obvia. En el artículo 111 del código represivo se fija la pena de prisión correspondiente al homicidio simple en prisión de ocho a quince años y en el 120 ejusdem, la del aborto en prisión de tres meses a dos años, pero en virtud de lo reglado en el numeral 78 ibidem, ambos extremos superiores se pueden tener -y así lo han estimado numerosos tribunales de la República- como unificados en veinticinco años de prisión, de donde teóricamente hablando se faculta para que en el caso de que dos reincidentes cometan, cada uno de ellos uno de los delitos señalados, se les pueda imponer igual Nº de años de prisión a descontar, pasando entonces a segundo lugar el grado de culpabilidad con que se actuó y la importancia del bien jurídico lesionado por el hecho. Lo propio ocurre en relación con el articulo 41 en su párrafo segundo, al permitirse la agravación de la pena, a juicio del Juez. Al resultar inconstitucional el párrafo segundo del artículo 41, en cuanto permite la imposición de una medida de seguridad a un imputable o el aumento de la pena, “a juicio del Juez” y el artículo 78, ello no conlleva a que calificándose al encausado como reincidente o delincuente profesional, esa circunstancia no tenga relevancia alguna al fijar la pena, pues el artículo 71 del Código en comentario permite tomar en consideración al hacer tal fijación, “Las demás condiciones personales del sujeto activo ... en la medida en que hayan influido en la comisión del delito”, pero esa calificación no faculta para que al hacerse la fijación pueda traspasarse el máximo de la pena a imponer, según fijación hecha por el legislador para el tipo penal de que se trate, pues la pena debe ser fijada “de acuerdo con los límites señalados para cada delito”, según se dispone en el reiteradamente citado artículo 71.

XIIIo.- El segundo argumento queda reducido, en razón de lo apuntado en el considerando Io. del presente pronunciamiento, a establecer si el artículo 100 del Código Penal es contrario a lo dispuesto en los artículos 33 y 40 de la Constitución Política. En cuanto se señala en el citado artículo 100 la duración de las medidas de seguridad posibles de imposición a imputables, es incuestionable que resulta inconstitucional, pues según ha quedado ya señalado en los considerandos anteriores, esas medidas son contrarias a lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución en relación a la culpabilidad y su marco de influencia, así la norma que se refiere a la duración de esas medidas es también inconstitucional y así debe declararse.

XIVo.- Si la pena debe, necesariamente, estar relacionada en su “cuantun”, con el grado de culpabilidad con que actuó el sujeto, la posibilidad de extender su duración mediante la imposición de una medida de seguridad en los términos del artículo 98 inciso 4o.- del Código Penal, también deviene en inconstitucional, independientemente de si para acordar esa medida resulta necesario realizar “un nuevo juzgamiento” del sujeto al que se le impuso la pena que resultó ineficaz para lograr su “readaptación”. La autorización para imponer una medida de seguridad en los casos a que se refiere el señalado artículo 98 en su inciso 4o, resulta incompatible con la idea del Estado de Derecho, pues una vez que a la persona se le ha realizado el juicio de reproche, respecto de los hechos a él atribuidos, lo que permite tenerlo como autor de un hecho y aplicarle en consecuencia una pena, se le vuelve a someter a “juicio”, en el que no se juzgarán los hechos, sino que se valorará el posible efecto que en él surtió la pena que le correspondió de conformidad a los principios de legalidad y culpabilidad que las informan y se opta por someterlo a una medida indeterminada en cuanto a su duración, negándosele también como consecuencia y en relación a la medida, la posibilidad de que le sean concedidos una serie de beneficios que proceden respecto de las penas pero no de las medidas, con lo que se contraviene lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 42 constitucional. La norma que se analiza hace derivar una consecuencia jurídica más grave a la pena impuesta a una persona condenada con anterioridad, de tal forma que añade un plus de gravedad a la pena inicialmente impuesta, lo que amerita una nueva valoración sobre la respuesta penal para un mismo hecho, y por ello se contraviene el principio “non bis in idem” contenido en el artículo constitucional citado y en el 8.4. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Además, dicha norma también irrespeta lo dispuesto en el artículo 28 constitucional al pretender obligar al ciudadano a modificar su pensamiento o modo de vida, hasta adoptar los principios que el legislador toma en cuenta para fijar los tipos penales. Con la imposición de una pena se le llama la atención al destinatario principal de la norma para que modifique su conducta, pero si ello no se logra, el Estado no se encuentra legitimado para extender el tanto de la sanción hasta que la pretensión se logre, ello conllevaría un nuevo juicio de reproche, esta vez por no haberse reformado como se pretendía, exigiéndosele modificar su pensamiento y mientras ello no ocurra, la reacción penal del Estado se mantiene. Este pensamiento no resulta propio de un sistema democrático pero si de un régimen autoritario que no se aviene a los principios de libertad en que se fundó el sistema constitucional costarricense. XVo.- El artículo 89 de la Ley que rige esta jurisdicción señala como obligación de la Sala declarar la inconstitucionalidad de los demás preceptos de la ley o de cualquier otra, cuya anulación resulte evidentemente necesaria por conexión o consecuencia. Al fijar las clases de medidas, el artículo 101 del Código Penal, señala que: “Son medidas de internación: El ingreso en una colonia agrícola y el ingreso en establecimientos de trabajo.” y en el 102, se dispone cómo se aplicarán las medidas, señalándose en relación con los delincuentes habituales o profesionales que serán destinados a colonias agrícolas o establecimientos de trabajo (inciso b), que la libertad vigilada se dispondrá en los casos en que se termine otra medida o una pena y el Juez ordene aplicarla por un tiempo prudencial (inciso c), y que cuando el juez lo considere oportuno, podrá imponer al sujeto que cumplió una pena o una medida de seguridad, la prohibición de residir en determinado lugar, por el tiempo que estime conveniente (inciso d). Todas estas normas, resultan inconstitucionales, y así debe declararse, pues ellas aplican los mismos principios de las que se han señalado como contrarias al marco constitucional según las apreciaciones formuladas con anterioridad.

XVIo.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 91 del la Ley de la Jurisdicción Constitucional, todas aquellas personas que hubieren descontado una medida de seguridad, de las posibles de aplicación por haber sido declarados delincuentes habituales o profesionales, según lo reglado en las normas que ahora se acuerda su inconstitucionalidad, pueden plantear recurso de revisión, en los términos del artículo 490 inciso 5o. del Código de Procedimientos Penales. Quienes actualmente descuentan una medida, en esos términos y aquéllos a quienes se les haya impuesto una pena, superior al extremo mayor de la pena de que se trate según lo dispuesto en el Código Penal en el tipo correspondiente, haciendo uso de la facultad conferida al sentenciador en el 78 del señalado código, por ser calificados como reincidentes, podrán también pedir revisión de su caso.”

(Sentencia Nº 1992-0088 de las once horas del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y dos).

De la anterior cita jurisprudencial, se extrae que al tenor del principio de culpabilidad, propio de un Estado Democrático de Derecho, no resulta legítima la imposición de medidas de seguridad a sujetos imputables, en razón de su habitualidad y profesionalidad, razón por la cual en esa oportunidad se anularon los artículos 40 y 41, párrafos segundos del Código Penal. Esto por cuanto, al receptar la Constitución Política un derecho penal de culpabilidad y no de peligrosidad, se es culpable por lo que se hace y no por quien se es. En consecuencia y a la luz de las argumentaciones expuestas es claro entonces que el párrafo segundo del artículo 323 consultado, resulta inconstitucional y así debe declararse.

VI.—Conclusión. Con base en las consideraciones anteriores, se evacua la consulta formulada en el sentido de que el párrafo 1) del artículo 324 del Código Penal no es contrario a los principios de culpabilidad e inocencia. En cuanto al párrafo 2) de esa misma norma, el mismo es inconstitucional y por ende se anula del ordenamiento. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma impugnada, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe y las situaciones jurídicas consolidadas. Publíquese íntegramente en el Boletín Judicial y reséñese en el Diario Oficial La Gaceta. Por tanto:

Se evacua la consulta formulada en el sentido de que el párrafo 1) del artículo 324 del Código Penal no es contrario a los principios de culpabilidad e inocencia. En cuanto al párrafo 2) de esa misma norma, el mismo es inconstitucional y por ende se anula del ordenamiento. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma impugnada, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe y las situaciones jurídicas consolidadas. Publíquese íntegramente en el Boletín Judicial y reséñese en el Diario Oficial La Gaceta. /Ana Virginia Calzada M. /Presidenta a. í. /Luis Paulino Mora M. /Adrián Vargas B. /Gilbert Armijo S. /Ernesto Jinesta L. /Fernando Cruz C. /Rosa María Abdelnour G.

San José, 12 de agosto del 2009

Gerardo Madriz Piedra,

1 vez.—(70361) Secretario

Expediente Nº 08-010295-0007-CO.—Res. Nº 2009-003682.—Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las diez horas y treinta minutos del seis de marzo del dos mil nueve.

Acción de inconstitucionalidad promovida por Juliana Romo Robles, mayor, divorciada, con cédula de identidad número 1-639-489, abogada, vecina de Heredia, contra el artículo 173 inciso 3 del Código de Familia. Interviene la Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, mayor, casada, abogada, vecina de Curridabat, cédula de identidad número 4-127-782.

Resultando:

1º—La acción se promueve para que se declare inconstitucional la excepción contenida en el inciso 3 del artículo 173 del Código de Familia, que establece que en el caso de que el acreedor alimentario incurra en injuria, falta o daño grave contra el deudor alimentante, éste queda eximido de su obligación de alimentos con respecto al ofensor, pero prevé una excepción a la norma general, en el caso de la relación entre padres e hijos, es decir, la causal de ingratitud como eximente de la obligación alimentaria opera en todos los supuestos de las obligaciones alimentarias previstas en el artículo 169 del Código de Familia, excepto en el caso de la relación entre padres e hijos, aspecto que estima violatorio del principio de igualdad constitucional. Indica la actora que ha sufrido las siguientes ofensas de parte de su madre, todas causales de indignidad, que a su juicio, la acreditan para tener un trato igual ante la ley:

a) Ni ella ni su hermana tuvieron amor de parte de su madre, quien se negó a alimentarlas con leche materna debido a un diagnóstico psiquiátrico de sociópata emitido por un profesional en psiquiatría.

b) que cuando ella tenía nueve años su madre la abandonó a ella y su hermana para unirse a una banda de narcotraficantes y que consecuencia de un decomiso de droga fue a prisión causándole un daño social y psicológico irreparable.

c) que su madre cuando gozó del beneficio de ejecución condicional de la pena no se hizo cargo de ella ni su hermana, sino que sus esfuerzos se centraron en contraer matrimonio con un norteamericano.

d) que su hermana enfermó mentalmente y estima que se debe a todos los comportamientos y actitudes de su madre, consecuencia de la flagelación recibida durante cuarenta y cinco años, siendo actualmente su condición bastante crítica.

e) que a la edad de veintidós años se graduó de abogada y lo que recibió de su madre fue un intento de homicidio con el objetivo de perseguir bienes materiales, hechos que contribuyeron a que sufriera un derrame que le paralizó el lado izquierdo de su rostro y que ha podido superar.

f) que cuando el matrimonio de su madre con el norteamericano no prosperó y a pesar de tener suficientes medios económicos por poseer una empresa denominada Distribuidora Santa Bárbara de Alajuela, manipuló a su padre y excompañero Fernando Romo Oses para que la guareciera en una bodega ubicada detrás de su casa de habitación, dentro del mismo inmueble, propiedad de su abuelita, donde vivían ella, su hermana y su padre.

g) que posteriormente por un robo sufrido en esa bodega, su madre pidió un espacio en la casa de habitación.

h) que por razones evidentes no asistía al inmueble, pero un día que llamó se enteró que su padre estaba grave tuvo que sacarlo de la casa para que recibiera ayuda médica ya que su madre no dio aviso a la Cruz Roja, su hermana está mentalmente incapacitada y su abuela tenía más de noventa años, por lo cual tuvo que contratar a un taxista que le ayudara a sacarlo del inmueble dada la gravedad en que estaba por la falta de auxilio sufrido, y a pesar de eso le gritó que si se moría la acusaría como responsable.

i) que aproximadamente un año después de este evento su abuelita murió, y a pesar de que la permanencia de su madre en esa casa no era de convivencia de pareja entre ella y su padre, ésta se aprovechó de la buena voluntad de su padre de darle hospedaje, para hacerse pasar por compañera y acusarlo ante el Juzgado de Violencia Doméstica cuando éste quiso cesar el hospedaje que le brindaba.

j) que como consecuencia de ello, su padre fue obligado a salir de su propiedad, quedando su hermana discapacitada en manos de su madre.

k) que no conforme con ello, al día siguiente amplió su denuncia de violencia doméstica contra su hermana enferma y contra ella. Ambas fueron lanzadas de la casa de su abuela y padre.

l) que su madre se unió con un abogado que ha creado un terrorismo judicial de cuarenta juicios en contra de ella, su padre y hermana, todo con el fin de despojar a su padre de sus pertenencias y a sus hijas de su herencia.

m) que en vista de los hechos narrados, no existe vínculo entre ella y su madre, debido a las injurias, y agresiones sufridas las cuales a su juicio configuran causal de indignidad, razón por la cual solicita un trato igualitario frente a la ley que le permita exceptuarse de la obligación alimentaria que su madre le reclama.

2º—La Procuradora General de la República, al contestar la audiencia conferida solicita desestimar la acción con base en las siguientes conclusiones:

a) Nuestro Código de Familia, en su numeral 169 establece los sujetos obligados a prestar alimentos. Interesa destacar que nuestra Ley prevé determinados supuestos bajo los cuales, existe la obligación de pagar alimentos entre parientes descendientes y ascendientes, específicamente entre padres e hijos.

b) La obligación de alimentos entre parientes, particularmente entre padres e hijos, ya existía en nuestro derecho con anterioridad a la entrada en vigencia del Código de Familia en 1973.

c) El fundamento racional de la obligación de alimentos entre parientes, reside en que constituye una expresión jurídica del deber de solidaridad familiar.

d) La obligación de alimentos entre parientes constituye un deber de solidaridad, cuyo fin es preservar la vida del alimentario. Este deber vincula, especialmente, a la familia y a sus integrantes.

e) La obligación alimentaria entre parientes se caracteriza por ser recíproca. Es decir, la obligación vincula tanto a ascendientes como a descendientes, verbigracia, tanto es el deber alimentario del padre a favor de los hijos, que el deber de los hijos mayores de edad para con los padres en estado de necesidad económica.

f) El numeral 169 del Código de Familia es claro en señalar el carácter recíproco de la obligación alimentaria. En este sentido, la norma expresamente dispone que tanto deben alimentos los padres a los hijos como viceversa. Pero la norma va más allá y establece que este deber también concierne a los nietos con respecto a los abuelos, y viceversa.

g) La obligación de pagar alimentos entre parientes, particularmente entre padres e hijos, no es extraña a los países de nuestra misma tradición jurídica.

h) En derecho comparado, la ingratitud es causal de extinción de la obligación alimentaria, aún entre parientes próximos como la relación entre padre e hijo.

i) La vigencia de este ius gratitudinem en materia de derecho de alimentos, ha sido objeto de severas críticas.

j) El fin de la obligación alimentaria es preservar la vida del alimentario que se encuentra en una situación de necesidad económica. Es decir, que carece de medios para suplir su propia supervivencia. Las obligaciones alimentarias encuentran su justificación en los valores constitucionales de la vida y la dignidad humana. Estos son el fundamento de la obligación que se impone a los parientes con mayores recursos, y que les constriñe a contribuir económicamente en el sostenimiento de los parientes colocados en una condición más vulnerable. Así las cosas, es notorio que la obligación de prestar alimentos encuentra su fundamento en un interés superior, cual es asegurar la vida y dignidad del alimentario.

k) A la luz de este interés superior, es claro que el Legislador debe ponderar los supuestos de exención de la obligación alimentaria. Estos deben ser interpretados, siempre restrictivamente. Lo anterior, en salvaguarda de la necesidad de salvaguardar la vida e integridad de los alimentarios.

l) En nuestro derecho histórico, se ha reconocido en la ingratitud una causa extintiva de la obligación alimentaria.

m) Hoy, los valores constitucionales vigentes impiden considerar a la obligación alimentaria como un acto análogo a la donación o el legado, es decir como una liberalidad. Esto porque la obligación alimentaria se impone por la Ley como un deber de solidaridad, cuyo objeto es preservar la vida del alimentante. La ingratitud, pues, no opera de la misma forma en materia de pensiones alimentarias, que en lo referente propiamente a donaciones y derecho sucesorio.

n) El Legislador puede modular o restringir los efectos que pudiere producir la ingratitud sobre la obligación alimentaria. Esto para proteger la vida del alimentario.

o) Nada obsta para que el Legislador, en ejercicio de su discrecionalidad, opte por limitar los efectos de la ingratitud sobre las obligaciones alimentarias. En la materia, prevalece el principio de protección de los alimentarios, el cual no rige en punto a las obligaciones civiles derivadas de una donación o del derecho sucesorio. Esto para salvaguardar la vida de los alimentarios, interés superior que descansa en la base de las obligaciones alimentarias.

p) El Legislador de 1973 ha modulado y restringido los efectos de la ingratitud sobre la obligación alimentaria entre padres e hijos. Lo anterior, en orden a reforzar el régimen jurídico de protección a favor de los alimentarios.

q) Con la promulgación del Código de Familia de 1973, se ha limitado el alcance que tienen las injurias, faltas o daños graves sobre la obligación alimentaria. De tal forma, que si bien, en términos generales, se conciben como causales extintivas del deber de proveer alimentos, carecen de fuerza jurídica para extinguir las obligaciones alimentarias existentes en la relación entre padres e hijos.

r) En el inciso 3) del artículo 173 del Código de Familia, encontramos que el ordenamiento jurídico dispensa una tutela jurídica especial a favor de las obligaciones alimentarias derivadas de la relación nuclear entre padres e hijos. Régimen jurídico especial que encuentra su justificación en el lazo de parentesco que une a padres e hijos, y que se caracteriza por ser el más próximo y estrecho.

s) Se dispensa especial protección a la relación nuclear entre padres e hijos. Puede comprenderse que la injuria diluya la obligación de alimentos entre cónyuges, hermanos o abuelos y nietos, pero no resulta entendible que las injurias permitan al padre abstenerse de alimentar al hijo, o exonerar al hijo mayor de edad de asistir económicamente al padre en estado de necesidad económica. Dada la proximidad y estrechez del vínculo que los une, pesa sobre ellos la obligación de alimentar, no obstante hayan mediado injurias o faltas graves. De esta forma, se asegura la supervivencia de los alimentarios.

t) Contrario a lo afirmado por la accionante, la excepción contemplada en la última parte del inciso 3 del artículo 173 resulta conforme con los valores constitucionales, pues la excepción allí contemplada pretende asegurar la vida y dignidad de los alimentarios. Esto, al menos, dentro de la relación nuclear que vincula a los padres y a los hijos. De esta forma, pese a la desigualdad, ésta se encuentra justificada por la mediación de un interés superior, cual es el resguardo de la vida de personas colocadas en una situación de vulnerabilidad económica.

u) La Convención de Derechos del Niño prescribe que es deber de los padres proporcionar, dentro de los medios económicos disponibles, las condiciones de vida indispensables para el desarrollo del niño. Expresamente, el artículo 27 reconoce el derecho de los hijos a percibir una pensión alimentaria, en caso de que los padres falten a su obligación legal y moral de proveer para el sano desenvolvimiento del menor.

v) Difícilmente, puede alegarse que la comisión de una falta constitutiva de ingratitud, pueda conllevar a liberar al padre de la obligación de proveer para el sano desarrollo del menor. La normativa internacional no contempla ninguna disposición que, exceptúe, en determinados casos, al padre de cumplir su deber para con el hijo todavía en estado de minoridad o análogo.

w) Es razonable que se obligue al hijo mayor de edad a proveer alimentos a favor de su padre en estado de penuria económica. Este deber tiene su fundamento en el valor constitucional de la solidaridad.

x) Nada obsta tampoco para que el Legislador considere que en el caso de la obligación alimentaria que vincula al hijo con el padre, no deben operar determinadas causales de ingratitud. Esto es privativo de la discreción legislativa.

y) La exclusión de las injurias, faltas o daños graves -como causales eximentes de la obligación alimentaria- encuentra respaldo en el valor constitucional de la solidaridad. Se trataría de una opción del legislador que ha hecho prevalecer el deber de resguardar la vida de las personas, sobre el deber de conducirse con gratitud respecto del alimentante.

z) Admitir que el Legislador pueda limitar la eficacia extintiva de las injurias, faltas y daños graves sobre la obligación alimentaria derivada de la relación paterno - filial-, no presenta ningún roce de inconstitucionalidad.

aa) Por el contrario, la modulación de los efectos jurídicos de esta causal de ingratitud -que el Código de Familia prevé en el inciso 3) del numeral 173-, no tiene otro objetivo que salvaguardar la supervivencia de los dependientes, particularmente los menores de edad y personas en necesidad económica. Lo anterior, resulta conforme con el valor de solidaridad en que se inspira la Constitución.

3º—Se prescinde de la vista oral a que se refiere el artículo 10 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, por tener la Sala todos los elementos de juicio necesarios para resolver y con fundamento en el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

Redacta el Magistrado Mora Mora; y,

Considerando:

I.—De la legitimación del accionante. La legitimación del accionante deriva del artículo 75 párrafo primero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Figura como asunto previo un proceso de pensión alimentaria incoado por su madre, que se tramita actualmente en el Juzgado de Pensiones Alimentarias y Violencia Doméstica de Pavas en expediente número 07-700062-890-CO, en el cual reclama alimentos a su favor y a cargo de la accionante en su condición de hija, con fundamento en el artículo 169 inciso 2) del Código de Familia. En ese sentido lo que se resuelva en esta acción tiene una conexidad absoluta con el tema en discusión en el juicio base, cumpliendo con el requisito de incidentalidad que requiere la Ley de la Jurisdicción Constitucional en el artículo citado. Así mismo de ser acogida la tesis de la accionante, serviría para amparar el derecho reclamado. En consecuencia, la existencia de un asunto pendiente de resolución y la razonabilidad de la acción de inconstitucionalidad como medio razonable de defensa, justifican la admisibilidad de esta acción.

II.—Del objeto de la acción. Se cuestiona el artículo 173 inciso 3) del Código de Familia vigente, que en lo que interesa señala:

“Artículo 173.- No existirá obligación de proporcionar alimentos: (…)

3-. En caso de injuria, falta o daños graves del alimentario contra el alimentante, excepto entre padres e hijos (…)”

Esta acción no se interpone contra la totalidad del inciso supraseñalado, sino únicamente contra la frase “excepto entre padres e hijos”, ello por cuanto es justamente la existencia legalmente establecida de dicha excepción, la que -según la actora- lesiona sus derechos constitucionales. Se reclama que el legislador admite que el deudor de la obligación de alimentos regulada en el artículo 169 del Código de Familia-, pueda excusarse legalmente de cumplirla cuando demuestre la existencia de causales de ingratitud, pues permite al alimentante exceptuarse de la obligación alimentaria cuando el alimentario haya incurrido en injuria, falta o daño grave. Lo anterior se permite para todos los casos regulados en el 169 citado, con excepción de la obligación alimentaria entre padres e hijos, situación ésta última que precisamente es la que se presenta en el proceso alimentario que sirve de base a esta acción y en donde la actora en su calidad de hija alimentante reclama que su madre y acreedora alimentaria, incurrió en la causal de ingratitud en perjuicio de la accionante. Por ello solicita en esta acción la eliminación de la excepción prevista en la norma, en apego al principio de igualdad constitucional.

III.—Del objeto de la acción (Continuación). Tales precisiones recién expuestas, tanto en lo referido al asunto que sirve de base a la acción, como respecto de los puntos concretos impugnados, sirven para dejar aclarado desde ahora, que esta Sala no hará en esta sentencia ningún análisis ni valoración alguna de otras posibilidades fácticas que también podrían entenderse como contenidas en la norma discutida; concretamente queda fuera de toda consideración y estudio de este Tribunal el caso de la obligación alimentaria compuesta por un padre como alimentante y menores de edad como acreedores de alimentos, porque esa hipótesis carece de cualquier relevancia e interés para lo que pueda decidirse en el proceso base de esta acción, mismo que ha sido planteado más bien en sentido inverso, es decir entre un hijo mayor alimentante y un padre que tiene la posición jurídica de acreedor de los alimentos. De esta forma se cumple con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que impone dejar de lado en el estudio y resolución de una acción de inconstitucionalidad cualquier hipótesis normativa que ajena al fin de servirle al accionante como medio de defensa efectiva en el proceso principal.

IV.—Sobre el fondo. Nuestra Constitución Política sin duda guarda un lugar especial y privilegiado para la protección de la familia como núcleo central de nuestra sociedad, así reconocido por la jurisprudencia constitucional:

“La Sala debe partir de que la familia, tal y como lo indica el artículo 51 de la Constitución Política, es la célula -fundamento de la sociedad, merecedora de una debida protección de parte del Estado. “ 1975-94

“La protección a la familia es un derecho fundamental consagrado en nuestra Constitución Política y en pactos internacionales “ (0268-95)

Asimismo dentro de los valores rectores de la familia se encuentra el del principio de solidaridad, del cual deriva -entre otros-, el de la obligación de alimentos. Sin embargo en este caso no se discute la importancia de estos valores para la sociedad ni la preeminencia que tienen en nuestro ordenamiento jurídico. Lo que se discute concretamente en el caso en estudio es, si el legislador puede válidamente exceptuar del cumplimiento de obligaciones legales -concretamente de los deberes alimentarios-, a unos miembros de la familia y a otros no, frente a determinadas circunstancias reguladas por ley. En ese sentido, la discusión central del caso, no gira sobre el deber de solidaridad en sí, como valor esencial de la familia, ni sobre su importancia -que nadie pone en duda-, sino sobre si el Estado puede válidamente exceptuar o no, a unos miembros de la familia de obligaciones legales de él derivadas -como es en el caso en discusión sobre el de deber de alimentos-, basado en la mayor cercanía de ese vínculo con respecto a los demás grupos regulados, cuando concurran determinadas circunstancias.

V.—La accionante plantea entonces su argumento desde el punto de vista de la igualdad de trato frente a la ley. Estima que frente a circunstancias iguales que el legislador ha tomado en cuenta para otros grupos (regulados en el artículo 169 del Código de Familia) como eximentes del deber de alimentos, merece tener el mismo trato, es decir, la posibilidad de plantear ante el Juez, la causal de exclusión de la obligación alimentaria bajo los mismos supuestos que los demás grupos o categorías regulados por el Código de Familia, porque en la actualidad el legislador excluye con la frase “excepto entre padres e hijos”, a una categoría determinada de personas, pese a que las circunstancias reguladas son las mismas.

VI.—La cuestión de este caso radica entonces en un planteamiento de igualdad puro y simple: si es razonable que el legislador haya excluido -frente a determinados supuestos regulados por ley- de las excepciones al principio de solidaridad y deber de alimentos a la categoría “padres e hijos”. La jurisprudencia constitucional sobre el tema de la igualdad y sus alcances, ha sido clara en reconocer que el artículo 33 de la Constitución Política -que tutela el derecho a la igualdad de trato de los ciudadanos frente a la ley-, permite que se de un trato distinto frente a situaciones iguales, si se dan circunstancias objetivas y razonables que así lo justifiquen (ver sentencia 93-00316). En lo que interesa se ha dicho:

“El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que pueda existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho la Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. …”.

VII.—Según la jurisprudencia citada el legislador puede válidamente dar un trato distinto frente a la ley, si se dan dos circunstancias que harían razonable tal distinción: la justificación objetiva y la razonabilidad en sí. Sobre el primer elemento diferenciador “el elemento objetivo”, es un dato cierto e ineludible que existe una diferencia entre los distintos grupos a los que el legislador ha impuesto la obligación de alimentos, según la cercanía de su vínculo debido a su consanguinidad o afinidad. Ese vínculo es indiscutiblemente más fuerte entre padres e hijos, que entre los miembros de los restantes grupos familiares regulados en el artículo 169 del Código de Familia. Hasta ahí pareciera que ese sólo elemento objetivo justificaría la diferenciación de trato que el legislador le ha dado a esta categoría frente a las restantes reguladas en el Código de Familia respecto de los deberes alimentarios.

VIII.—No obstante existe un segundo elemento necesario para que la diferenciación de trato no sea discriminatoria y es el elemento de la razonabilidad. Aquí es donde la Sala encuentra que la accionante lleva razón. No parece razonable que subsista el deber de brindar alimentos por parte de los hijos frente a sus padres, como un derivado del principio de solidaridad, frente a causales de indignidad que incluyen agravios tales como atentados contra la propia vida de los hijos. No da por probadas esta Sala ninguna de las causales de indignidad que señala al actora -incluida la del atentado contra su vida-, pero estima que cualquier persona que crea estar en esa situación descrita, tiene el derecho de excluirse del deber de solidaridad, y de plantear en tal sentido sus argumentos frente a un juez, para que previo debido proceso, sea éste último quien valore las circunstancias específicas del caso. No es razonable que si el padre o madre como miembros de la familia irrespeta todos los principios sobre los que se sustenta la relación de familia (amor, cuido, solidaridad) -aún más intensos entre mayor es el vínculo-, y además atenta contra valores esenciales del ordenamiento jurídico como la vida humana e integridad física de las personas, en este caso sus propios hijos, el legislador le imponga, sólo a la relación entre hijos y padres, la carga de soportar por sí mismos el agravio y mantener el deber alimentario a pesar de tales circunstancias. Esa carga, por el peso psicológico y moral que impone sobre el miembro de la familia agraviado, se coloca más allá de lo que razonablemente un ser humano promedio está obligado a soportar, y esa sola circunstancia le resta la razonabilidad necesaria y hace que la disposición legal cuestionada, se aparte del Derecho de la Constitución. Si tomamos en cuenta que las circunstancias de indignidad reguladas en la ley, representan los antivalores de lo que una relación normal entre padres e hijos debe ser, resulta irrazonable que frente a dichas conductas por parte del beneficiario, el Estado obligue a la otra parte de la relación familiar a seguir cumpliendo con sus obligaciones. En el caso en estudio la accionante indica que su madre no solamente las abandonó a ella y su hermana, faltó a sus deberes de cuido y alimentos, sino que atentó contra su vida. Independientemente de si estos hechos son verídicos, lo cierto es que debe tener el derecho a plantearlos en igualdad de condiciones frente a un juez, para que éste los valore, porque de comprobarse, sin duda le imponen al hijo alimentante una carga irrazonable y por lo tanto contraria a la Constitución.

IX.—Es importante tomar en cuenta que al analizar la razonabilidad de una medida se deben tomar en consideración tres elementos; la necesidad, idoneidad y proporcionalidad. El primer elemento -la necesidad de una medida-, hace referencia directa a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Desde este punto de vista, mantener el deber alimentario como medio necesario para la susbsistencia, cumple con este requisito. También cumple con el requisito de la idoneidad -segundo aspecto-, en cuanto ésta se refiere a si el tipo de restricción que será adoptada cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. No puede discutirse que la obligación de dar alimentos es idónea al fin que persigue que es garantizar la subsistencia del beneficiario. Sin embargo, cuando analizamos el tercer elemento: la proporcionalidad, entendida como la ponderación o equilibrio entre la finalidad perseguida por el acto y el medio para obtenerla, se encuentra una mayor dificultad. En el caso en estudio, la norma en análisis cumple con los requisitos de objetividad e idoneidad, en el sentido de que efectivamente la categoría “padres e hijos” representa un vínculo diferente y más estrecho que los demás, y que la obligación alimentaria como medio para garantizar la subsistencia, es una medida efectiva para cumplir con el fin propuesto. El problema radica precisamente en la proporcionalidad, ya que como se indicó, aunque la medida es idónea, y se reconoce que estamos frente a categorías distintas de sujetos, la relación medio-fin, carece de un balance adecuado, ya que como se indicó supra, para cumplir el fin propuesto -que es garantizar la subsistencia alimentaria de un miembro de la familia- le impone al acreedor alimentario una carga bajo condiciones -todas excepcionales- que están por encima de condiciones más allá de los que la lógica común indica, siendo que el fin perseguido - que es además de interés público-, se puede cumplir con otras medidas que no impongan una carga tan gravosa al afectado. En resumidas cuentas en este supuesto la carga que se espera que soporte un ciudadano -por sí sólo- en aras de cumplir con un fin que interesa a la colectividad, es desproporcionada por las razones arriba indicadas.

X.—Naturalmente que no se trata de dejar en desamparo a una persona que no puede subsistir por sus propios medios, simplemente, lo que no es razonable es que frente a las excusas por ingratitud o indignidad ya reguladas por el legislador y reconocidas a favor para otros miembros de la familia que se deben alimentos, se exceptúe a un sólo grupo o categoría de personas -estando en las mismas circunstancias- y se les obligue a cumplir con fines que interesan a la colectividad. No existen motivos válidos en este caso para tratar a la relación paterno-filial de manera distinta a la el legislador establece para otros casos en donde permite excluir del deber de alimentos a las demás categorías reguladas en el artículo 169 del Código de Familia. a saber: los cónyuges entre sí; los hermanos a los hermanos menores o a los que presenten una discapacidad que les impida valerse por sí mismos; los abuelos a los nietos menores y a los que, por una discapacidad, no puedan valerse por sí mismos, cuando los parientes más inmediatos del alimentario antes señalado no puedan darles alimentos o en el tanto en que no puedan hacerlo; y los nietos y bisnietos, a los abuelos y bisabuelos en las mismas condiciones indicadas en este el artículo 169 citado. En ese sentido si el artículo 173 inciso 3 cuestionado permite a todas las categorías precitadas exceptuarse del deber de alimentos en casos de de injuria, falta o daños graves del alimentario contra el alimentante, lo mismo tendría que suceder con la relación de hijos y padres en caso de caer en la misma situación regulada, siendo el Estado al que eventualmente le corresponda, de acuerdo con el principio de solidaridad social, atender esos casos extremos. De tal modo la aceptación de la excepción del deber de solidaridad a estas categorías, todas con vínculos o grados distintos, frente a las mismas causales de ingratitud o indignidad, conduce a la Sala a entender que, en virtud del principio de igualdad ante la ley, corresponde el mismo trato a la relación entre hijos y padres, cuando son los primeros los que estarían en obligación de brindar alimentos a los segundos.

XI.—Conclusión. De acuerdo con expuesto lo que procede es interpretar el inciso 3 del artículo 173 del Código de Familia en el sentido de que cuando el obligado alimentario sea el hijo o hija y el beneficiario el padre o madre, el primero tiene derecho a pedirle al juez competente y eventualmente obtener la declaratoria de inexistencia de la obligación alimentaria que regula el Código de Familia en el artículo 169, si logra demostrar la existencia de las causales reguladas en el 173 inciso 3 del mismo cuerpo normativo, a saber: injuria, falta o daños graves del alimentario contra el alimentante. No alcanza nada de lo dicho en esta sentencia -por no ser objeto relevante de esta acción-, la relación alimentaria entre padres a hijos menores la cual queda expresamente excluida de los alcances de esta sentencia. Por las razones que se arriba se explicaron. Por tanto:

Se declara con lugar la acción. Se interpreta el inciso 3 del artículo 173 del Código de Familia en el sentido de que las hipótesis allí reguladas, a saber: injuria, falta o daños graves del alimentario contra el alimentante, pueden ser invocadas y eventualmente reconocidas como fundamento para la declaratoria de inexistencia de la obligación alimentaria, no solo en los casos expresamente establecidos, sino también en aquellos procesos en donde el obligado alimentario es el hijo o hija y el acreedor alimentario y beneficiario es el padre o madre. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma que se declara inconstitucional, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Comuníquese este pronunciamiento a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Reséñese este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. Notifíquese. /Adrián Vargas B. /Presidente a. í. /Luis Paulino Mora M. /Gilbert Armijo S. /Fernando Cruz C. /Rosa María Abdelnour G. /Horacio González Q. /Roxana Salazar C.

San José, 12 de agosto del 2009

Gerardo Madriz Piedra,

1 vez.—(70362) Secretario

Expediente Nº 07-010958-0007-CO.—Res. Nº 2009-004960.—Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.—San José, a las catorce horas y cincuenta y siete minutos del veinticuatro de marzo del dos mil nueve.

Acción de inconstitucionalidad promovida por Jorge Arturo Barrantes Fuentes, mayor, pensionado, portador de la cédula de identidad número 4-122-963, vecino de Heredia; contra la frase final del artículo 5º de la Ley General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional, Ley Nº 302 y el artículo 15 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo Nº 33080-MTSS-H. Intervino también en el proceso Ana Lorena Brenes Esquivel, Procuradora General de la República.

Resultando:

1º—Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9:00 horas del 13 de agosto del 2007, el accionante alega que mediante resolución DNP-OA-4808-2006 del 22 de agosto de 2006, notificada el 2 de octubre de 2006, la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social aprobó su solicitud de jubilación, sin incluir en el monto de la pensión el componente salarial denominado carrera profesional. Contra esa decisión presentó demanda ordinaria laboral ante el Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José, que se tramita bajo el expediente Nº 07-000266-0166-LA. La exclusión del rubro indicado se sustenta en el artículo 5° de la Ley Nº 7302 y el 15 del Reglamento a esa Ley. Ambas disposiciones son inconstitucionales por omisión, debido a que omiten mencionar expresamente los componentes salariales de carrera profesional y zonaje, legítimos y vigentes al momento de entrada en vigencia de la Ley. El derecho al salario incluye su intangibilidad para todos los efectos, como es el cálculo de la pensión (artículos 57 y 74 de la Constitución Política; 11 y 162 del Código de Trabajo). En opinión consultiva Nº 1992-846 la Sala estableció que todos los rubros salariales sobre los cuales se ha cotizado para el fondo del régimen deben tomarse en cuenta en el cálculo del monto de la pensión. La Sala Segunda, en sentencias Nº 1991-98 del 21 de junio de 1991 y Nº 2004-1187 del 23 de diciembre de 2004, defendió la integridad del salario. Para asegurar la sostenibilidad financiera de un régimen de pensiones de tipo contributivo, como es el de Hacienda, es indispensable realizar estudios actuariales periódicos con el fin de determinar la necesidad de introducir reformas. Se puede hacer ajustes en la edad de retiro, tiempo servido y cotización, monto de la contribución o cotización del trabajador, patrono y Estado, impuesto directo para la caja única del Estado, impuesto sobre la renta, fijación de un monto máximo de pensión, regulación de las prestaciones de los supervivientes y cálculo del monto de la prestación económica o pensión mensual. Se puede emplear alguna de las dos metodologías básicas: a) último salario mensual devengado o un porcentaje de este; o b) el promedio del salario mensual de cierto número de meses laborados o un porcentaje de este. Es ilegal e inconstitucional que, a la luz de estas reglas, al salario ordinario se le cercenen deliberadamente componentes legítimos sobre los cuales se cotizó. Se violaría el derecho al salario y los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Es lógico que el monto de las prestaciones de un régimen contributivo de pensiones sea inferior que el salario del trabajador activo. Sin embargo, para fijar ese monto deben usarse métodos justos y armónicos que no afecten los derechos del trabajador. El monto de la pensión, además, debe ser suficiente para que el beneficiario y su familia lleven una vida digna en la vejez. En una ley de jubilación no se deberían citar los diferentes rubros que componen el salario ordinario base para calcular el monto de la pensión mensual, pues en la legislación y jurisprudencia laborales están bien delimitadas las nociones de salario y podría incurrirse en omisiones que pueden ocasionar confusión en injusticias. Pide declarar inconstitucionales la frase final del artículo 5º de la Ley Nº 7302 y el 15 del Reglamento a esa Ley.

2º—En escrito del 14 de noviembre de 2007 (folio 50) el actor amplió sus alegatos de inconstitucionalidad, aduciendo que las normas impugnadas lesionan también el principio de igualdad, al perjudicar únicamente a los trabajadores que son profesionales.

3º—Por resolución de las 14:20 horas del 16 de enero de 2008 (folio 59) se dio curso a la acción, confiriéndole audiencia a la Procuraduría General de la República.

4º—La Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, rindió su informe (folio 63), en los siguientes términos: que lleva razón el accionante al indicar que ya la Sala estipuló que todos los componentes salariales deben ser tomados en cuenta para el cálculo del monto de la pensión (sentencia Nº 846-92), de acuerdo con los artículos 57, 58 y 74 de la Constitución. Además, de conformidad con los artículos 30.4 y 31.3 del Código Iberoamericano de Seguridad Social, las prestaciones económicas de los regímenes contributivos de pensiones deben calcularse a partir del salario sujeto a cotización o imposición, por lo que no se justifica excluir para el cálculo de la prestación un componente salarial que estuvo sujeto a cotización. Sin embargo, estima el órgano consultor que con ello no es el derecho al salario, sino el derecho a la pensión el que se contraviene. Tal derecho deriva del artículo 73 de la Constitución (sentencias Nº 1147-90 del 21 de septiembre de 1990, Nº 1341-93, Nº 487-94, Nº 3063-95, Nº 2459-96, Nº 184-97, Nº 183-99, Nº 2269-2000, Nº 5510-2001 y Nº 7266-2002). El derecho a la jubilación no implica recibir una prestación económica cualquiera sino la que en derecho corresponde, según la cotización efectuada. Además, la pensión supone una prestación esencialmente sustitutiva de las remuneraciones que percibía el trabajador durante su actividad laboral, por lo que la regulación de la materia debe ser razonable y no desconocer el derecho de los beneficiarios a una subsistencia decorosa y acorde con la posición que tuvieron durante su vida laboral. En cuanto al alegato de infracción del principio de igualdad, considera la Procuraduría que efectivamente se dispensa un trato distinto, sin justificación objetiva y razonable, entre quienes no devengan carrera profesional y los que sí reciben ese sobresueldo, al no tomar en cuenta en el segundo caso el salario íntegro. Y esto ocurriría entre personas adscritas a un mismo régimen de pensiones. Por lo anteriormente explicado considera el órgano consultor que sí se incurre en una infracción del Derecho a la Constitución. Existirían dos opciones para solventar la inconstitucionalidad: por medio de una interpretación conforme a la Constitución que establezca que las disposiciones no son inconstitucionales, siempre y cuando se entienda que la enunciación de los rubros salariales que en ella se hace es enunciativa y no taxativa; o la anulación de la frase del artículo 5° de la Ley Nº 7302 donde dice “Para estos efectos, el salario ordinario será la suma del salario base más los ingresos que, por anualidades, dedicación exclusiva, prohibición y gastos de representación, así como los sueldos recibidos por tiempo extraordinario, haya percibido el beneficiario” y la totalidad del artículo 15 del Reglamento a esa Ley.

5º—En escritos de folios 73, 111, 115, 118, 137, 144, 150, 160, 171 y 185 Carlos Luis Segura González, Carlos Zamora Bolaños, Edgar Marín Solano, Eduardo Carvajal Quesada, Eida Patricia Sáenz Zumbado, Elías Delgado Aiza, Enrique Muñoz Alvarado, Fernando Coto Coronel, Grace Lu Scott Lobo, Jenny Isabel Hernández Fuentes, Luis Fernando Monge Garro, Manuel Rey Bermúdez, María del Socorro Torres Mora, Marta I. Porras Vargas, Róger Bartels Chavarría, Roxana Gómez Barrantes, Stanley Vílchez Bonilla y Walter Rafael Ramírez Cruz, pidieron que se les tuviera como coadyuvantes activos de la presente acción de inconstitucionalidad.

6º—Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional fueron publicados en los números 23, 24 y 25 del Boletín Judicial, de los días 1º, 4 y 5 de febrero de 2008 (folio 62).

7º—Se prescinde de la vista señalada en los artículos 10 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con base en la potestad que otorga a la Sala el numeral 9 ibídem, al estimar suficientemente fundada esta resolución en principios y normas evidentes, así como en la jurisprudencia de este Tribunal.

8º—En los procedimientos se ha cumplido las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Armijo Sancho; y,

Considerando:

I.—Sobre la admisibilidad. La acción es admisible, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 73 a 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, pues su objeto es de los indicados en los numerales 10 de la Constitución Política y 73 de la Ley citada, mientras que el actor cuenta con legitimación ad processum fundamentada en el primer párrafo del artículo 75 de la Ley dicha en relación con el proceso laboral ordinario, pendiente de resolver, que se tramita en el expediente Nº 07-000266-0166-LA del Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José.

II.—Sobre las coadyuvancias activas. Habiéndose publicado el primer aviso acerca de la interposición de esta acción de inconstitucionalidad el 1° de febrero de 2008, el plazo para presentar coadyuvancias, que contempla el artículo 83 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, venció el 22 de febrero de ese mismo año. Dentro de ese margen de tiempo pidieron se les tuviera como coadyuvantes activos en este asunto Stanley Vílchez Bonilla (folio 73), Fernando Coto Coronel (folio 111), Carlos Luis Segura González (folio 115), Roxana Gómez Barrientos (folio 118), Grace Lu Scout Lobo, Eida Patricia Sáenz Zumbado y Jenny Isabel Hernández Fuentes (folio 137), Eduardo Carvajal Quesada (folio 144), Enrique Muñoz Alvarado y Luis Fernando Monge Garro (folio 150), Roger Bartels Chavarría y Carlos Zamora Bolaños (folio 160), Elías Delgado Aiza, Edgar Marín Solano, Marta I. Porras Vargas, María del Socorro Torres Mora y Manuel Rey Bermúdez (folio 171). A las personas anteriormente mencionadas se les admite como coadyuvantes activos de la acción, bajo el entendido que son parte accesoria y no principal, que coadyuvan al accionante únicamente con sus argumentos y solo los alcances generales de la sentencia de este proceso les afectan. Por extemporánea se rechaza la petición de coadyuvancia de Walter Rafael Ramírez Cruz (folio 185).

III.—Objeto de la impugnación. Impugna el promovente el artículo 5° de la Ley de Creación del Régimen General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional, Nº 7302, y el artículo 15 del Reglamento a esa Ley, Decreto Ejecutivo Nº 33080-MTSS-H del 27 de Abril del 2006. El artículo 5° de la Ley dispone:

“Para determinar el monto de la jubilación o de la pensión, se tomará el promedio de los doce mejores salarios mensuales ordinarios de entre los últimos veinticuatro salarios mensuales ordinarios que la persona haya recibido. Para estos efectos, el salario ordinario será la suma del salario base más los ingresos que, por anualidades, dedicación exclusiva, prohibición y gastos de representación, así como los sueldos recibidos por tiempo extraordinario, haya percibido el beneficiario.”

Es la segunda frase, en la que se enumeran los rubros que componen el salario ordinario, la que se somete a juicio de constitucionalidad en este asunto. Por su parte, el artículo 15 del Reglamento a esa Ley señala:

“Se entenderá por salario ordinario la suma del salario base más los ingresos que, por anualidades, dedicación exclusiva, prohibición y gastos de representación, así como los sueldos recibidos por tiempo extraordinario, haya percibido el o la beneficiaria.”

Ambas normas jurídicas omiten incluir el rubro de carrera profesional, lo que provocó su exclusión al calcular la jubilación a la cual tiene derecho el actor. Se aclara que, pese a haberse indicado en el auto que dio curso a la acción (de las 14:20 horas del 16 de enero de 2008, a folio 59) que esta se refería también al componente salarial de zonaje, el examen se circunscribirá al tema de la carrera profesional, en vista de que solo este punto es el que reclama el actor en el proceso laboral ordinario del que esta acción resulta incidental.

IV.—Sobre el fondo. El problema que plantea el actor, de exclusión de uno de los elementos que integra su salario del monto con base en el cual se calculó su jubilación, se relaciona esencialmente con el derecho fundamental a la jubilación, pues es esta última y no el estipendio como trabajador activo la que recibe los efectos de las normas puestas en entredicho. Sobre este derecho, ha indicado la Sala:

“…la Sala declara que sí existe un derecho constitucional y fundamental a la jubilación, a favor de todo trabajador, en general; derecho que, como tal, pertenece y debe ser reconocido a todo ser humano, en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna.” (sentencia Nº 1147-90 de las 16:00 horas del 21 de setiembre de 1990)

“La jubilación se puede conceptualizar como aquella prestación económica que se deriva del régimen de seguridad social; se trata de una obligación de naturaleza social a cargo del Estado. Así, hoy por hoy en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la jubilación encuentra fundamento jurídico en la interpretación armónica de los artículos 50, 73 y 74 de la Constitución Política, así como de los artículos 25, 28, 29 y 30 del Convenio 102 de la O.I.T., artículos 11 y 16 de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre; 22 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 31 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales; 5 del Convenio 118 de la O.I.T. y artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que de conformidad con los artículos 7 y 48 de la Constitución Política, integran el Derecho de la Constitución en materia de derechos fundamentales.

La Sala Constitucional ha reconocido la existencia del derecho a la jubilación como un derecho fundamental del ser humano, que debe ser reconocido a todos los trabajadores, en igualdad de condiciones y sin discriminaciones de ninguna índole. Se trata de un derecho derivado de la prestación del trabajo, constituido parcialmente con los aportes del trabajador.” (decisión Nº 2005-010380 de las 14:49 hrs. del 10 de agosto de 2005).

“…son obligaciones de contenido esencialmente social, según la transformación introducida en la Constitución Política de 1871, mediante la inserción del Capítulo de las Garantías Sociales en las legislaturas de 1942 y 1943, legislación que luego fue confirmada por la Asamblea Nacional Constituyente de 1949. (...) modernamente, el Estado, debe asumir un papel activo en el aseguramiento del entorno de vida adecuado para las personas. Es en el ámbito de esta nueva concepción del papel del Estado para organizar a la sociedad, que nacen los derechos de la segunda generación y con ellos el derecho de la persona a percibir una pensión, siempre que se cumplan determinadas exigencias formales. Es desde esta nueva perspectiva que la Constitución Política establece en el artículo 73 la creación de los seguros sociales en beneficio de los trabajadores a fin de protegerlos contra los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine, estableciendo luego en el artículo 74, que éste y todos los sociales, son derechos irrenunciables, y por lo tanto, imprescriptibles, como en tantas ocasiones lo ha sostenido esta Sala” (sentencia Nº1584-99 de las 17:39 horas del 3 de marzo de 1999).

En el Pacto Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo de San Salvador a la Convención Americana sobre Derechos Humanos incluyen disposiciones generales que reivindican el derecho a la seguridad social, entendido como el derecho, principalmente de los trabajadores, de contar con una protección contra las diversas contingencias de la vida, lo que incluye, desde luego, la vejez. Señala el Pacto de Naciones Unidas:

“Artículo 9. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.”

E indica el Protocolo de San Salvador:

“Artículo 9.- Derecho a la seguridad social. 1-Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.

2- Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto.”

Asimismo, en los instrumentos de la Organización Internacional del Trabajo se protege la prestación que deben recibir las personas por concepto de jubilación en el Convenio Nº 102 relativo a la norma mínima de la seguridad social de 1952 (artículo 25 y ss.) y el Convenio Nº128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, 1967 (artículo 14 y ss.). Otros textos internacionales reconocen también, o específicamente el derecho a la jubilación -por edad o vejez- (artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 31 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales; 5 de la Convención sobre Igualdad de Trato en Materia de Seguridad Social, Nº118 de la OIT), o, en general, el derecho a la seguridad social, dentro de la cual se tiene universalmente por comprendida la jubilación (artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).

V.—El derecho a la jubilación como derecho fundamental comprende al derecho a que la prestación no sea limitada de forma irrazonable:

“En realidad, no se ignora que el de Jubilación, como cualquier otro derecho, está sujeto a condiciones y limitaciones, pero unas y otras solamente en cuanto se encuentren previstas por las normas que los reconocen y garantizan y resulten, además, razonablemente necesarias para el ejercicio del derecho mismo, de acuerdo con su naturaleza y fin”. (Voto Nº 1147-90 de las 16:00 horas del 21 de setiembre de 1990) y “Resulta así, que toda acción que tome el Estado para condicionar, limitar, adicionar o complementar un régimen de retiro, debe tener un contenido mínimo de razonabilidad y desde luego, ser consecuente y proporcional en sus efectos, puesto que se trata de conformar un derecho sagrado de los trabajadores, esencial por los fines que persigue y ejercicio de la más pura justicia distributiva por los beneficios que otorga.” (sentencia Nº 1225-91 de las 11:00 horas del 28 de junio de 1991. V. en el mismo sentido el pronunciamiento Nº 1521-93 de las 13:30 horas del 29 de marzo de 1993).

“VI.- Respecto del extremo alegado por el accionante que versa sobre la solicitud para que se le establezca y fije una nueva pensión, considerando y restituyendo al máximo posible, la integridad del salario reportado en planillas, antes de la declaratoria de la pensión, adicionando los ajustes por concepto de aumentos semestrales decretados por el incremento del costo de la vida, se le señala que ésta no es la vía donde debe conocerse el asunto; para ello se cita la resolución número 1745-91 de esta Sala, que establece “Si bien es cierto que la pensión es un derecho subjetivo público que de acuerdo a la Constitución Política es irrenunciable - artículo 74 constitucional - y que la Sala en su función de contralor de constitucionalidad puede proteger este derecho cuando el Estado lo haya negado, a través de las garantías constitucionales -medios de impugnación- con que cuentan los ciudadanos, también es cierto que cuando ya el trabajador goce de ese derecho, este Tribunal no puede conocer reclamos en cuanto a su monto, (…) por tratarse en el fondo de un problema de legalidad que le corresponde resolver en este caso a los recurridos o eventualmente a los Tribunales Laborales Ordinarios. En consecuencia y dado que la pretensión de los accionantes no es materia constitucional y que existen órganos encargados para resolverla, el recurso deviene improcedente y así debe declararse.”

VII.- No considera este Tribunal que exista transgresión a los artículos constitucionales señalados por el accionante, debido a que el régimen de pensiones de la Caja Costarricense del Seguro Social es solidario, de contribución forzosa, es una garantía constitucional para procurar un mínimo de protección para los trabajadores y sus dependientes, por lo que debe rechazarse la acción de inconstitucionalidad interpuesta.” (sentencia Nº 2000-9694 de las 15:05 horas del 1° de noviembre del dos mil).

No debe olvidarse, además, que el tema se vincula igualmente con el derecho fundamental de los adultos mayores de contar con apoyo público en las diversas facetas que les son propias y que esta Sala ha reafirmado sin ambages en muy diversos temas (v., entre otras, las sentencias Nº 11336-03, Nº 11170-04, Nº 13388-04, Nº 1468-06, Nº 8337-05, Nº 9362-06 Nº 15910-06 y Nº 1653-07).

VI.—El punto a definir en esta acción de inconstitucionalidad sería, entonces, si la exclusión del componente salarial de carrera profesional de los salarios con base en los cuales se calcula la jubilación limita irrazonablemente este último derecho. No se esgrime ninguna razón por la cual ese sobresueldo, que pretende estimular el mejoramiento académico del profesional del sector público y retener profesionales bien calificados mediante esa retribución económica (sentencia Nº 2006-01116 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de las 10:45 horas del 30 de noviembre del 2006), y que ya se ha dicho debe incluirse, por ejemplo, al fijar el salario a partir del cual se calculan las prestaciones de los trabajadores por conclusión del contrato laboral (sentencia Nº 2003-00558 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de las 11:40 horas del 10 de octubre del 2003), deba dejarse fuera de consideración en el correspondiente cálculo, mientras que se toman en cuenta otros que las normas cuestionadas cobijan ex profeso como son anualidades, dedicación exclusiva, prohibición, gastos de representación y sueldos recibidos por tiempo extraordinario. Ya la Sala había señalado, a propósito de la exclusión de los salarios extraordinarios del salario que fungiría como parámetro para la fijación de la pensión, que la omisión resultaba contraria al Derecho de la Constitución:

“Como se desprende de dichas normas, el constituyente estableció que el salario es un derecho fundamental de todo trabajador, e irrenunciable de acuerdo con el artículo 74 de la misma Carta Política. Por ello, es de suma importancia señalar si los salarios extraordinarios son parte integrante del salario. Sin entrar ahora por no ser de un interés sustancial en lo que aquí se dice, si es del caso entender que el tiempo extraordinario trabajado es uno de los componentes que, para efectos de jubilación o pensión, deben integrar el salario y sobre él deba deducirse La cantidad que corresponda a la cuota obrera. No se explica la Sala cómo, si el artículo 5§ del proyecto toma en cuenta, para calcular el rubro de la jubilación o pensión, las anualidades, dedicación exclusiva, prohibición y gastos de representación, deja por fuera los sueldos que perciba el trabajador, por tiempo extraordinario trabajado, cuando la propia Constitución obliga a pagarlo incluso con un cincuenta por ciento más. No cabe duda que los SALARIOS EXTRAORDINARIOS son parte integrante del salario y no pueden, en consecuencia, dejarse por fuera al calcular la jubilación o pensión de un trabajador.” (resolución Nº 846-92 de las 13:30 horas del 27 de marzo de 1992).

Si bien la carrera profesional no tiene la protección constitucional directa que establece el numeral 58 de la Carta Fundamental para los estipendios extraordinarios, respetar la integridad del salario base de cálculo, mientras no exista justificación razonable para proceder de forma contraria, es parte del derecho esencial a la jubilación. Además, no se ha descartado el argumento de que en las cotizaciones para efectos jubilatorios sí se toma en cuenta el salario con la carrera profesional. Es decir, para efectos de cotización el rubro sí se incluye, pero no para el cálculo del beneficio. Por ello, las disposiciones cuestionadas resultan inconstitucionales por omisión.

VII.—En cuanto a los efectos de la inconstitucionalidad por omisión, en sentencia Nº 2005-5649 de las 14:39 horas del 11 de mayo de 2005 indicó la Sala:

“La Asamblea Legislativa infringe por omisión el parámetro de constitucionalidad cuando, ante un mandato expreso o tácito del constituyente originario o del poder reformador para que se dicte una ley que desarrolle un contenido o cláusula constitucional, no lo hace –omisión absoluta- o bien cuando a pesar de haber dictado una ley esta resulta discriminatoria, por omisión, al no regular la situación de un determinado sector o grupo de la población o de los eventuales destinatarios que debió comprender o abarcar –omisión relativa-. En sendos supuestos, este Tribunal Constitucional tiene competencias suficientes y habilitación normativa expresa para ejercer el control de constitucionalidad y declarar una eventual inconstitucionalidad de la conducta omisa. En efecto, los artículos 10, 48 de la Constitución Política y 1º de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, le encargan a esta Sala especializada velar por la supremacía del Derecho de la Constitución, de modo que si este Tribunal estima que una conducta por omisión de la Asamblea Legislativa lo quebranta, está ejerciendo esa función preeminente y esencial y así debe declararlo para restablecer el imperio del orden constitucional. Obsérvese que el artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en su inciso a), establece que cabrá la acción de inconstitucionalidad “Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos de sujetos privados, que infrinjan, por acción u omisión alguna norma o principio constitucional”, este apartado cubre el supuesto de las omisiones relativas o parciales, puesto que, presupone que ya se ha dictado una ley que resulta inconstitucional por omisión al no comprender determinadas situaciones materiales, grupos o sectores de destinatarios que debió abarcar.”

Este caso constituye una omisión relativa o parcial, por cuanto la contradicción con la Carta Política se suscita en virtud del olvido de inclusión de un componente salarial cuya previsión resulta necesaria en aras de la protección constitucional y en el derecho internacional de los derechos humanos del derecho a la jubilación. Por ello, se inclina la Sala por disponer como efectos de este pronunciamiento la interpretación de las normas cuestionadas en el sentido de que deben incluir el rubro salarial denominado carrera profesional. Ello, dimensionándolo -con base en la potestad conferida por el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional- de modo que la omisión se remedia, con efectos generales, a partir de la publicación del primer aviso en el Boletín Judicial acerca de la admisión a trámite de la presente acción. Por tanto:

Se declara con lugar la acción. En consecuencia debe interpretarse la frase final del artículo 5º de la Ley General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional, Ley Nº 7302 y el artículo 15 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo Nº 33080-MTSS-H en el sentido que ambas normas incluyen el rubro salarial denominado carrera profesional. Esta sentencia tiene efectos declarativos, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se dimensionan los efectos en el sentido de que la inconstitucionalidad declarada surte efectos generales a partir de la publicación del primer aviso en el Boletín Judicial acerca de la admisión a trámite de la presente acción. Comuníquese este pronunciamiento a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, y a la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Reséñese este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. Notifíquese.- /Adrián Vargas B. /Presidente a. í. /Luis Paulino Mora M./Gilbert Armijo S. /Ernesto Jinesta L. /Fernando Cruz C. /Rosa María Abdelnour G. /Roxana Salazar C.

San José, 12 de agosto del 2009

Gerardo Madriz Piedra,

1 vez.—(70363) Secretario

Expediente 05-015450-0007-CO.—Res. Nº 2009002019.—Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.—San José, a las catorce horas y cincuenta y cinco minutos del once de febrero del dos mil nueve.

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por Gerardo Vargas Leiva, mayor, divorciado, portador de la cédula de identidad Nº 3-181-908, vecino de Cartago y Quirico Jiménez Madrigal, mayor, casado, ingeniero forestal, portador de la cédula de identidad Nº 1-556-870, vecino de Heredia, contra el artículo 14, del Decreto Ejecutivo Nº 32734-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, del 9 de agosto del 2005, publicado en La Gaceta el día 9 de noviembre del 2005. Intervienen también en la acción la Procuraduría General de la República, el Ministro de Obras Públicas y Transportes, la Ministra de Salud, el Ministro de Economía, Industria y Comercio, el Ministro del Ambiente y Energía, el Ministro de Agricultura y Ganadería, Miguel Zeledón Calderón como coadyuvante pasivo, Danilo Zamora Miranda y Édgar Atmetlla Herrera, en su condición de apoderado especial judicial y administrativo de Lilliana Méndez Rodríguez y otros, como coadyuvantes activos.

Resultando:

1º—Por memorial presentado en la Secretaría de la Sala a las 14:45 hrs. del 29 de noviembre del 2005 (visible a folios 1-21), los accionantes solicitaron la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 14 del Decreto Ejecutivo Nº 32734-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, del 9 de agosto del 2005, publicado en La Gaceta el día 9 de noviembre del 2005. Adujeron, que la norma citada es arbitraria y violatoria del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que se deriva de los artículos 50 y 89 de la Constitución Política y del artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, que exige la realización de una evaluación de impacto ambiental respecto de toda conducta humana que pueda dañar el ambiente o los elementos que lo conforman. En ese sentido, acusaron que la norma en cuestión elimina el requisito de contar con esa evaluación de impacto ambiental aprobada por la SETENA, de previo al otorgamiento de concesiones y a la realización de aprovechamientos sobre aguas superficiales y subterráneas. Explicaron, que la extracción y aprovechamiento de tales aguas –tanto superficiales como subterráneas-, puede alterar o destruir elementos del ambiente. De otra parte, alegaron que el numeral bajo estudio quebranta el principio precautorio en materia ambiental consagrado en la Convención de Río, en tanto esta evaluación técnica se constituye en instrumento idóneo para determinar el posible impacto negativo que las acciones y conductas del hombre pueden tener en el ambiente y en sus elementos, así como las posibles medidas que puedan tomarse para mitigar ese efecto negativo. Refirieron, que el principio mencionado ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional (Votos Nos. 6240-93, 4245-01, 1221-02 y 13441-04), en el sentido que la exigencia de la evaluación técnica (estudio de impacto ambiental) debe de ser previa al otorgamiento del permiso o concesión respectiva. Aunado a lo anterior, argumentaron que el Estado se encuentra obligado a garantizar una tutela efectiva del recurso hídrico, así como su uso racional, puesto que, además de ser este un bien de dominio público, es uno de los elementos esenciales del ambiente para la sobrevivencia de la población y el desarrollo de actividades productivas. En virtud de tales consideraciones, señalaron que la norma bajo estudio resulta irrazonable, en tanto elimina un requisito esencial para la tutela del uso y explotación del recurso hídrico, sin ningún fundamento técnico que respalde la decisión. Finalmente y, a efecto de fundamentar la legitimación que ostentan para promover esta acción de inconstitucionalidad, indicaron que acuden a este Tribunal Constitucional en virtud de la defensa de intereses difusos. Solicitaron que se declare con lugar la acción de inconstitucionalidad.

2º—Por resolución de la Presidencia de la Sala de las 13:30 hrs. del 6 de diciembre del 2005 (visible a folio 23), se le dio curso a la presente acción de inconstitucionalidad.

3º—Randall Quirós Bustamante, en su condición de Ministro de Obras Públicas y Transportes, mediante líbelo presentado el 19 de diciembre del 2005 (visible a folios 31-33), rindió el informe de ley. Adujo, que, mediante la disposición normativa que se cuestiona, se procedió a eliminar de la lista de actividades que deben de contar –de previo- con una evaluación de impacto ambiental ante la Secretaría Técnica Nacional y Ambiental (SETENA), aquellas relativas al “otorgamiento de concesiones y permisos de aguas superficiales y subterráneas”. Al respecto, refirió que, aun cuando se hable de aguas y, su representado posea competencias en materia de obras fluviales, portuarias y similares (puentes), es claro que, en la especie, se trata de otro ámbito de situaciones propias del manejo de aguas (captación, depuración y distribución de las mismas). Indicó, que la co-participación de su representada en la suscripción de la norma cuestionada obedece a aquellas materias propias de su ámbito de competencias y atribuciones, pero nunca en lo tocante al aspecto particular objetado. En virtud de lo anterior, consideró que es el Ministerio de Ambiente y Energía -órgano competente en la materia-, el llamado a indicar el porqué del aspecto particular bajo objeción y a brindar sus razones, a efecto de valorar la constitucionalidad o no del mismo.

4º—María del Rocío Sáenz Madrigal, en su condición de Ministra de Salud, mediante líbelo presentado a las 15:43 hrs. del 10 de enero del 2006 (visible a folios 34-37), rindió el informe de ley. Refirió, que el otorgamiento de una concesión de agua (superficial o subterránea), obedece a la realización de un proyecto, obra o actividad específica, que implica que la disponibilidad del recurso hídrico (para consumo humano, riego, industrial, etc.) entre otros, forma parte integral de un todo y no resulta procedente analizar por separado (si no forma parte integral de un proyecto) cada una de las variables que lo hacen viable, ambientalmente; por lo que no se puede pretender solicitar al administrado que realice un trámite de evaluación ambiental por separado para cada uno de los factores ambientales involucrados, tal es el caso del recurso del agua, suelo, aire, biodiversidad, etc.. Explicó, que, en cuanto al recurso hídrico se refiere y, previo al curso de una evaluación ambiental integral en particular, se requiere como insumo el pronunciamiento de los entes competentes, sea del Departamento de Aguas del MINAE, del Servicio Nacional de Riego y Avenamiento (SENARA) y del Instituto de Acueductos y Alcantarillados (AyA). De este modo, señaló que el trámite de concesiones se lleva a cabo ante un ente especializado que es el Departamento de Aguas del MINAE, el cual, cuenta con un registro de las concesiones otorgadas, su duración, ubicación, caudal concedido, uso y la respectiva regulación. Asimismo, manifestó que existe un control cruzado entre el Instituto de Acueductos y Alcantarillados y el Servicio Nacional de Riego y Avenamiento, dado que, estas instituciones son las competentes en cuanto al uso y protección de las aguas superficiales y subterráneas; control que consiste en la consulta permanente sobre las solicitudes de concesión que se presentan en todo el país, para lo cual, dichas instancias tienen un tiempo perentorio para referirse a la potencial afectación, ya sea a un acueducto, pozo, manantial, río o quebrada en aprovechamiento, teniendo, incluso, la potestad de oponerse al otorgamiento de la concesión solicitada. Explicó, que para el otorgamiento de una concesión se tiene en cuenta el potencial hidrológico e hidrogeológico de una cuenca, lo cual le da un análisis de integridad con respecto a la oferta y a la demanda del recurso hídrico. Lo anterior, en principio, es tomado como un insumo por el Departamento de Aguas del MINAE, el cual, además, cuenta con personal que realiza inspecciones de campo y que analiza, entre otros aspectos, la ubicación de concesiones de agua arriba como aguas abajo del sitio solicitado y la medición de caudales, fijando, consecuentemente, con base a esto, el caudal remanente que debe permanecer en el cuerpo del agua para la protección de la biodiversidad. Añadió, que la Secretaría Técnica Nacional y Ambiental, como autoridad máxima ambiental en el país que vela por el cumplimiento del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto Nº 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC), analiza los proyectos, obras o actividades a las cuales abastecerá la concesión establecida y los impactos ambientales que eso representa, para lo cual establece los términos de referencia del instrumento de evaluación ambiental solicitado, definiendo para esto un ítem específico para el análisis del recurso hídrico superficial y subterráneo. Argumentó, que debe de tomarse en consideración que la Ley General de la Salud tiene por principio general la concepción que la salud humana constituye un bien de interés público y, siendo este el norte de la actuación del Ministerio de Salud, cobra especial relevancia el concepto de la protección al medio ambiente humano y los recursos naturales que lo conforma, donde tienen gran importancia orientadora los principios precautorio e in dubio pro natura. Motivos anteriores por lo cuales, señaló que al Ministerio accionado le importan los estudios de impacto ambiental, que, racionalmente, correspondan de previo al otorgamiento de un permiso sanitario para la ejecución de una obra o la realización de una actividad. En virtud de tales consideraciones, indicó que no se puede afirmar que con lo señalado en el texto del numeral 14 del Decreto Nº 31849-MINAE-MOPT-MAG-MEIC, queda desprotegido el recurso hídrico.

5º—Gilberto Barrantes Rodríguez, en su condición de Ministro de Economía, Industria y Comercio, mediante libelo presentado a las 12:05 hrs. del 13 de enero del 2006 (visible a folios 44-71), rindió el informe de ley. Explicó, que la modificación bajo estudio no busca dañar el ambiente sano, ni impedir que se elaboren los estudios técnicos necesarios para evitar dañar grave e, irreversiblemente, el mismo y, dentro de éste, al recurso hídrico. Por el contrario, refirió que con ésta última modificación lo que se quiere es garantizar que en todo tipo de actividad, obra o proyecto en que se haga uso de este recurso y, que por ende, vaya a haber una posible afectación o alteración con impactos positivos o negativos en el mismo, la Secretaría Técnica Nacional y Ambiental haga un análisis integral de la situación; es decir, analice en un solo expediente todos los factores ambientales de la actividad, obra o proyecto, incluyendo los que tienen que ver, también, con el aprovechamiento (concesión) de aguas superficiales y las aguas subterráneas. Indicó, que al cerrarse el portillo de tramitar la viabilidad ambiental de una concesión de aguas superficiales o subterráneas de forma aislada, se está evitando situaciones ocurridas en el pasado en donde, por ejemplo, los representantes de un complejo turístico hotelero en Lorena Conchal tramitaron por un lado en la SETENA el hotel, por otro el acueducto, por otro, el aprovechamiento de las aguas y, finalmente, en el Departamento de Aguas, el pozo y la concesión. Al respecto, consideró que si se hubiere tramitado todo eso en un solo expediente, la SETENA hubiera podido realizar estudios técnicos más profundos con el propósito de dictar una serie de medidas de mitigación para evitar el daño al ambiente. Por tal motivo, señaló que la reforma en cuestión lo que busca es que se haga un uso más eficiente de los escasos recursos que tiene la Secretaría supra mencionada. Manifestó, que el tema del recurso hídrico y, en especial, el de aprovechamiento (concesión) de aguas superficiales, debe analizarse en todo el contexto del reglamento y no, únicamente, de la norma impugnada, puesto que, erróneamente, los accionantes interpretan que las concesiones de aprovechamiento impactantes al ambiente estarían exentas de una evaluación de impacto ambiental, cuando, en realidad, sí están reguladas. Explicó, que el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental regula el tema de las aguas en busca de su protección y su conservación, exigiéndole algunos de los diferentes instrumentos de Evaluación de Impacto Ambiental, es decir, Estudio de Impacto Ambiental, Pronóstico de Plan de Gestión Ambiental o Declaración Jurada de Compromisos Ambientales a una serie de actividades, obras o proyectos que requieren hacer uso de ese preciado recurso. En ese sentido, indicó que, ante la preocupación e incertidumbre de cuales son las actividades, obras o proyectos sujetos a trámite de obtención de vialidad (licencia) ambiental ante la Secretaría Técnica Nacional y Ambiental, el artículo 4° del Reglamento citado establece que son: “1. Aquellas actividades, obras o proyectos para los cuales existe una ley específica que ordena el cumplimiento del trámite. El Anexo número 1, que forma parte integral de este reglamento enumera estas actividades, obras o proyectos; 2. Las demás actividades, obras o proyectos no incluidos en el Anexo número 1 del párrafo anterior, aparecen ordenados en la categorización general que se presenta en el Anexo número 2 de este reglamento (…)”. Argumentó, que, de conformidad con dicho numerales, existe una evaluación de impacto ambiental para los aprovechamientos de aguas superficiales y subterráneas, de previo al inicio de una serie de actividades, obras o proyectos, por ser impactantes, negativamente, al ambiente. De manera tal que, todo aprovechamiento de aguas, sean superficiales o subterráneas, que se vaya a hacer en toda actividad, obra o proyecto, será analizado dentro de la evaluación de impacto ambiental (EIA) respectiva; es decir, en una forma integral, no como un aspecto independiente, dado que, de no hacerlo así, habría una valoración ambiental parcializada o seccionada. Refirió, que el Anexo Nº 1 supra citado contempla una serie de proyectos, obras o actividades que, independientemente, de sus características y localización, están obligados, según una ley específica, a cumplir con el trámite de evaluación de impacto ambiental o bien, con un estudio de impacto ambiental particular, en las cuales, por su naturaleza, se da un aprovechamiento de agua (v. gr. proyectos de desarrollo en áreas definidas por la Comisión Nacional de Emergencias como de riesgo inminente, según lo indicado en la Ley Nacional de Emergencias Nº 7914, actividades agroecológicas en el ámbito de cuenca, subcuenca o finca, por la Ley de Manejo, Uso y Conservación de Suelos Nº 7778, etc.). De igual manera, argumentó que en el Anexo Nº 2 se contemplan una serie de actividades, obras o proyectos que, de igual manera, hacen un aprovechamiento de las aguas superficiales y subterráneas para su operación o ejecución y que, por lo tanto, deben de tramitar de previo en la SETENA la viabilidad ambiental (vgr. actividades de agricultura, ganadería, caza y actividades de servicios conexas, de granjas y cultivos con especies no piscícolas, de elaboración de productos alimenticios y bebidas, etc.). Asimismo, indicó que en el Anexo 3° del reglamento de cita se establece el listado de áreas ambientalmente frágiles para las cuales se requiere de un control especial referente a la evaluación de impacto ambiental, entre estas, las siguientes: parques nacionales, refugios nacionales de vida silvestre, humedales, reservas biológicas, reservas forestales, etc.. En suma, manifestó que el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) exige una evaluación ambiental previa a las actividades, obras o proyectos que utilicen el recurso hídrico. Sin embargo, indicó que, al haberse eliminado las actividades de aprovechamiento (concesión) de aguas, que no forman parte de un proyecto, no quiere decir que no se esté previniendo su afectación o que no vayan a existir estudios o informes efectuados conforme a las reglas unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta sobre la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar; certeza que, en todo caso, tampoco brinda la evaluación de impacto ambiental. Lo anterior, puesto que, ese estudio es para predecir, identificar, valorar y corregir los posibles o eventuales impactos ambientales que determinadas acciones puedan causar sobre el ambiente y para definir la vialidad (licencia) ambiental del proyecto, obra o actividad objeto del estudio. En ese sentido, indicó que, para obtener una certeza absoluta, es necesario que la evaluación de impacto ambiental vaya acompañada de un estricto proceso de control y verificación del cumplimiento de una serie de disposiciones legales vigentes en materia ambiental. Explicó, que las casas de habitación que forman parte de una urbanización o fincas con producción para autoconsumo o uso doméstico, son ejemplos de aprovechamientos de aguas superficiales y subterráneas que no forman parte integral de una actividad, obra o proyecto. Agregó, que si bien el legislador en el numeral 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, Nº 7554 del 4 de octubre de 1995 estableció que las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos materiales tóxicos o peligros requerirán de una evaluación de impacto ambiental, lo cierto es que, a su vez, dispuso que serán las leyes y reglamentos los que indicarán cuales actividades obras o proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental. Sin embargo, apuntó que tales reglamentos deben de ser emitidos no sólo con fundamento legal, sino, también, con el respectivo fundamento técnico, partiendo de las reglas unívocas de la ciencia y de la técnica y de los principios de justicia, lógica, convivencia, razonabilidad y proporcionalidad. Así, manifestó que podría darse el caso que un estudio técnico determine que una actividad, obra o proyecto es impactante, negativamente, al ambiente por lo que es necesario exigirle una evaluación de impacto ambiental de previo a su inicio, como a la inversa o, incluso, que exista base técnica para priorizar las actividades de mayor impacto ambiental negativo por lo que se decida regularlas de primera entrada y dejar el resto para una segunda etapa o para otro tipo de estudio técnico, tal y como sucede en muchos países desarrollados del mundo, como España, Canadá, Holanda, México; últimos, que exigen la evaluación de impacto ambiental, únicamente, para actividades tales como: carreteras, aeropuertos, muelles, hospitales, nucleares, proyectos hidroeléctricos, rellenos sanitarios, etc. Añadió, que el Tribunal Constitucional, mediante la Sentencia Nº 01220-02, reconoció la posibilidad que tiene el Poder Ejecutivo de excluir de la evaluación de impacto ambiental algunas actividades o proyectos en los que existan estudios o razones técnicas que motiven o justifiquen tal situación. En ese sentido, apuntó que la Comisión Mixta Técnica Asesora de Evaluación de Impacto Ambiental de la Secretaría Técnica Nacional y Ambiental, para la elaboración del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), Decreto Ejecutivo Nº 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC y su posterior modificación, tuvo argumentos generales y específicos que justificaron tal decreto. En virtud de tales consideraciones, indicó, expresamente, lo siguiente: “(…) 1. Que los problemas ambientales deben abordarse con políticas preventivas y correctivas (…) 3. Que la Evaluación de Impacto Ambiental es principalmente uno de los instrumentos de política ambiental preventiva (…) 5. Que la Contraloría General de la República en su estudio N° 04-PFA “Fiscalización sobre la Evaluación de Impacto Ambiental del 2000”, llevado a cabo en la SETENA concluye (…) esa entidad no está siendo eficiente y efectiva en la gestión que realiza en los procesos de evaluación ambiental preliminar, monitoreo y seguimiento, por cuanto está distrayendo sus recursos en la valoración de muchos proyectos con escaso impacto ambiental (…) al estar atendiendo actividades poco relevantes para el ambiente, distrae recursos económicos, humanos y técnicos (…) 8. Que es necesario lograr una armonización entre el trámite de Evaluación de Impacto Ambiental y el trámite para la obtención de otros permisos ante otras autoridades, particularmente, la obtención de concesiones tales como: la de los recursos mineros, las de aguas, las de las actividades ubicadas en la zona marítimo terrestre, o bien las de obra pública de manera que no se tramiten en forma aislada, sino sean valoradas en forma integral dentro de una actividad, obra o proyecto que permita ver el impacto global al ambiente de todos los factores o acciones que conforman la actividad, obra o proyecto. 9. Que así como la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), por principios de aplicación, debe estar armonizada al ciclo del proyecto, es necesario que los tres elementos como: ciclo del proyecto, trámite técnico para concesión y proceso de EIA también estén armonizados. 10. Que en la actualidad se dan situaciones muy confusas en ese sentido. En algunos casos se otorga la aprobación del EIA de previo al otorgamiento de la concesión por ejemplo de marinas y atracaderos turísticos; entre otros, la situación es a la inversa, por ejemplo, en minería en las que en un momento se otorgaba primero la concesión y hasta en un momento posterior el proyecto era sometido a un proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, acarreando una serie de costos tanto para la Administración Pública como para el administrado por pérdida de tiempo, por el costo de los estudios técnicos. Bajo estas circunstancias, el ciclo del proyecto queda distorsionado, y en definitiva, no se logra ningún beneficio para ninguna de las partes involucradas. 11. Que ante la necesidad, por los principios de eficiencia y eficacia que rigen dentro de la Administración Pública y no incurrir en duplicidades (tal y como lo establecen los artículos 2 y 9 de la Ley 8220), se hizo necesario incluir en el reglamento supracitado incluir un artículo que estableciera la obligación de la SETENA y de las otras autoridades ambientales de coordinar (…) 13. Que los posibles impactos ambientales de los aprovechamientos de aguas no contemplados en las actividades, obras o proyectos sujetos a Evaluación de Impacto Ambiental por parte de la SETENA, son analizados y evaluados por los funcionarios responsables de recomendar la autorización de sus concesiones, quiénes por ley son competentes de velar por la protección y conservación de las aguas dadas en concesión, consecuentemente de su no contaminación. 14. Que el Departamento de Aguas actualmente, tiene la responsabilidad de analizar y verificar que los estudios técnicos que presente el desarrollador en el trámite de concesión, garanticen que el recurso hídrico no vaya a ser dañado, que los impactos negativos vayan a ser mitigados y minimizados; que no vaya a existir una sobreexplotación del recurso; que los pozos sean construidos con las características técnicas seguras ambientalmente hablando. Para lo cual adicionalmente, de conformidad con la Ley de Aguas, le otorga audiencia AyA y SENARA, para que se pronuncien sobre la viabilidad o no de la concesión. 15. Que en el análisis y recomendación que el Departamento de Aguas realiza tanto para la perforación de pozos como para la concesión en sí utiliza como base una serie de estudios, información y requisitos técnicos ambientales, que le solicita al interesado. Luego para su revisión aplica una serie de criterios y disposiciones ambientales. (…) Requisitos y criterios técnicos que son solicitados por el Departamento de Aguas según corresponda para el trámite de los permisos de perforación de pozos o para el otorgamiento de concesiones de aguas. Con todos ellos el Estado tiene la base técnica necesaria para cumplir con la obligación de procurar una protección adecuada al ambiente; y tomar las medidas necesarias para evitar la contaminación y, en general, las alteraciones producidas por el hombre que constituyan una lesión al medio y permitirían prevenir los efectos negativos de la actividad al recurso hídrico, asegurarle su protección, conservación y adecuada gestión. Por lo que no es cierta la afirmación que realizan los petentes que con la reforma impugnada el Poder Ejecutivo esté dejando de lado los problemas de contaminación y explotación irracional o sobreexplotación que enfrentan nuestras aguas, tanto superficiales como subterráneas (…)”. De otra parte, refirió que existen una serie de disposiciones legales y reglamentarias que hacen mención al tema de la contaminación y que le permiten al Estado proteger el recurso hídrico, entre éstas, las siguientes: Ley Orgánica del Ambiente, Ley General de Salud, Reglamento para la Calidad del Agua Potable, Reglamento sobre Vertido y Reuso de Aguas Residuales, etc. Bajo dicha inteligencia, concluyó que resulta de vital importancia que el trámite de los aprovechamientos de aguas superficiales y subterráneas sea armonizado e integrado con la participación coordinada de todas las dependencias con competencias legales, como son, especialmente, la Secretaría Técnica Nacional y Ambiental, el Departamento de Aguas con el aporte técnico del Instituto de Acueductos y Alcantarillados, SENARA, SINAC y la Dirección de Protección al Ambiente Humano del Ministerio de Salud. Asimismo, señaló que, al regular en esa normativa los aprovechamientos de aguas como parte de una actividad, obra o proyecto, le permite hacer a la Secretaría Técnica Nacional y Ambiental un análisis integral de los factores ambientales por medio de la evaluación de impacto ambiental, siendo que, en ese sentido, no es contraria la disposición derogatoria del artículo 14 bajo estudio a alguna norma o principio constitucional. Solicitó que se desestime la acción de inconstitucionalidad interpuesta.

6.- Los avisos de Ley fueron publicados en los Boletines Judiciales números 2, 3 y 4 de los días 3, 4 y 5 de enero del 2006 (visible a folio 72).

7º—Farid Beirute Brenes, en su condición de Procurador General Adjunto de la República, mediante líbelo presentado a las 15:25 hrs. del 17 de enero del 2006 (visible a folios 73-100), rindió el informe de ley. En primer término, señaló que, de conformidad con lo estipulado en el artículo 75, párrafo segundo, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, los accionantes se encuentran legitimados para interponer el presente proceso, toda vez que, el mismo se enmarca en la protección jurídica del ambiente. De otra parte, indicó que el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado fue reconocido de manera expresa por el Tribunal Constitucional mediante el Voto Nº 1394-94 de las 15:21 horas del 16 de marzo de 1994, el cual hizo referencia a la reforma introducida al artículo 50 constitucional por parte de la Ley Nº 7412 de 3 de junio de 1994. Explicó, que del artículo 69 constitucional se deriva el principio de explotación racional de la tierra, imponiendo, tanto a los particulares como al Estado, la obligación de proteger y preservar los recursos naturales renovables (Votos Nos 2233-93, 4818-03 y 6322-03). Derecho último, también consagrado en el numeral 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Manifestó, que el vínculo entre la protección del ambiente y el derecho a la salud y a la calidad de vida, es, particularmente, estrecho tratándose del recurso hídrico, dado el riesgo de contaminación o agotamiento de fuentes de abastecimiento poblacional, aparejado a una explotación efectuada sin controles ambientales. Añadió, que las obras o instalaciones para el aprovechamiento de aguas superficiales o subterráneas podrían generar contaminación visual y afectar el paisaje, como recurso integrante del ambiente (artículo 3.5 del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental), también tutelado en el artículo 89 constitucional. Refirió, que la Sala Constitucional ha desarrollado una serie de parámetros constitucionales o principios rectores integrados en el Derecho Ambiental, que garantizan la tutela efectiva de este derecho y se derivan de la doctrina, normativa vigente y jurisprudencia constitucional. De este modo, indicó que algunos de tales principios son los siguientes: 1) tutela del derecho ambiental a cargo del Estado; 2) principio del uso racional de los recursos, a fin que exista el necesario equilibrio entre el desarrollo del país y el derecho al ambiente; 3) principio precautorio; 4) la participación ciudadana en los asuntos ambientales y 5) la realización del estudio de impacto ambiental previo a la iniciación de obras, el cual, ha sido considerado como uno de los instrumentos de materialización de énfasis preventivo. Este último, consiste en un procedimiento participativo con enfoque interdisciplinario para el examen y ponderación anticipadas de las consecuencias ambientales de una acción proyectada, incluyendo, también, en ciertas ocasiones, consideraciones de otro orden (sociales y económicas) y sus interacciones. Argumentó, que en la evaluación previa del impacto ambiental de las actividades, obras o proyectos, se materializa el carácter, esencialmente, preventivo que deben revestir las acciones para la protección del ambiente, siendo, entonces, un instrumento para la defensa directa del derecho fundamental a un ambiente sano. Explicó, que, reiteradamente, la Sala Constitucional ha indicado que aquellas disposiciones reglamentarias que eximan o reduzcan las exigencias de evaluación de impacto ambiental de determinadas actividades, devienen en inconstitucionales por vaciar de contenido el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Votos Nº 1220-02; 6322-03; 10421-03). Lo anterior, máxime cuando las normas carecen de justificación técnica para la exclusión, contraviniendo así el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad. Indicó, que, en el caso particular, el Poder Ejecutivo, cuando dictó el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, Decreto Nº 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, incluyó el aprovechamiento de aguas superficiales y subterráneas que no formaran parte de otro proyecto dentro del Anexo Nº 2, en categorías de bajo, moderado y alto impacto ambiental potencial (negativo) en función del caudal (volumen por unidad de tiempo) del aprovechamiento. Argumentó, que el impacto ambiental potencial, según lo define ese mismo reglamento en el artículo 3.44 “puede ser preestablecido, tomando como base de referencia el impacto ambiental causado por la generalidad de actividades, obras o proyecto similares, que ya se encuentran en operación”. De otra parte, adujo que la Comisión Mixta de apoyo técnico que elaboró junto con la Secretaría Técnica Nacional Ambiental las actividades, obras o proyectos enlistados, fue conformada por profesionales del Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE), Ministerio de Salud (MS), Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC), Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG), Instituto Costarricense de Turismo (ICT), Comisión Centroamericana de Ambiente y Desarrollo (CCAD), Secretaría Técnica de la Comisión de Mejora Regulatoria (CMR), Federación Costarricense para la Conservación del Ambiente (FECON), Asociación Costarricense de Tecnologías, Consultorías y Auditorias Ambientales (ACTCAA), Colegio de Biólogos de Costa Rica (CBCR), Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones de la Empresa Privada (UCCAEP), Cámara Nacional de Agricultura y Agroindustria (CNAA), Cámara Costarricense de la Construcción (CCC), Cámara de Industrias de Costa Rica (CICR), Consejo de Desarrollo Inmobiliario (CDI) y otros invitados especiales. Sin embargo, consideró que con la modificación incorporada por el Decreto Nº 32734-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, quedó excluida del listado del Anexo 2° y, por lo tanto, de ser evaluado desde el punto de vista de su eventual impacto ambiental, el aprovechamiento de aguas superficiales y subterráneas. Asimismo, señaló que los considerandos de dicho Decreto no hacen referencia alguna a criterios técnicos que justifiquen suprimir el control ambiental que antes se ejercía (fundamentado en los impactos ambientales de proyectos que ya operaban en el país y en el criterio experto del equipo interdisciplinario). Agregó, que la exclusión bajo estudio resulta contradictoria con otras disposiciones del Reglamento y sus anexos, por ejemplo: “(…) Entre los aspectos ambientales tomados en cuenta para la elaboración de las categorías de actividades de bajo, moderado y alto impacto ambiental potencial del Anexo Nº 2, se enumeran los “efectos en los recursos hídricos en general (uso y manejo del agua)”. El Anexo Nº 3 contiene un listado de “Áreas Ambientalmente Frágiles para las cuales el régimen de uso antrópico requeriría de un control especial referente a la evaluación de impacto ambiental” dentro de las cuales incluye los cuerpos y cursos de agua naturales superficiales permanentes; las áreas de protección de cursos de agua, cuerpos de agua naturales, nacientes o manantiales y áreas de recarga acuífera “definidas por las autoridades correspondientes”; que podrían verse negativamente impactadas por el aprovechamiento del recurso hídrico, superficial o subterráneo, y por lo tanto carece de lógica la exclusión de esta actividad en el Anexo 2 (…)”. Indicó, que aunque podría pensarse que el control ambiental que el Estado debe ejercer se da por la vía de protección de estas áreas consideradas “ambientalmente frágiles”, lo cierto es que quedan desprotegidos, por citar algunos, los cauces y manantiales intermitentes y los acuíferos que no se encuentran ubicados directamente, bajo las áreas de recarga acuífera definidas por las autoridades correspondientes. De otra parte, argumentó que resulta ilógico que la afectación potencial a los recursos hídricos se pondere cuando ésta forma parte de un proyecto más amplio y no sea así cuando el aprovechamiento no forma parte integral de un proyecto. Manifestó, que lo anterior puede observarse en el Decreto Nº 32712-MINAE y sus anexos del 19 de julio del 2005, publicado en el Alcance Nº 43 de La Gaceta Nº 223 del 18 de noviembre del 2005, relativo al Documento de Evaluación Ambiental D1, instrumento técnico para la ejecución de la Evaluación Ambiental Inicial. Asimismo, con respecto a ese Decreto, señaló lo siguiente: “(…) en el punto referido al consumo/afectación, incluye la ponderación del consumo de agua superficial y subterránea del proyecto en las casillas respectivas: 2.1 Agua (…) 2.1.2. Superficial: el desarrollador y consultor ambiental deberán indicar si la actividad obra o proyecto aprovechará una fuente de agua superficial, como una captación de un río, canal u otro, y señalar el nivel de consumo (en relación con el caudal ecológico), para lo cual deberá marcar la casilla correspondiente. En este caso el caudal ecológico se refiere a la definición que utiliza el Departamento de Aguas del Ministerio del Ambiente y Energía. 2.1.3. Subterránea: el desarrollador y consultor ambiental deberán indicar si la actividad, obra o proyecto utilizará como fuente de agua el aprovechamiento de un acuífero, por medio de un pozo o bien de la captación de un manantial, y señalar el nivel de consumo, para lo cual deberá marcar la casilla correspondiente.” (…) en la matriz de efectos acumulativos o sinergísticos que podrían producirse en el entorno exterior, fuera del área del proyecto, debe determinarse, como punto 1: “¿Se producirá un efecto acumulativo en los recursos hídricos debido al aprovechamiento que plantea la actividad, obra o proyecto?; y en la explicación correspondiente, se aclara que son ejemplos de “impactos ambientales acumulativos”: “elementos tales como el consumo de agua” (…) en el estudio de hidrogeología ambiental de la finca, entre otros aspectos, se requiere: analizar las condiciones hidrogeológicas locales, identificar y caracterizar los acuíferos y manantiales cercanos al terreno (dentro del área del proyecto o en sus linderos) así como su posible comunicación hidráulica con ríos y/o acuíferos cercanos, evaluar la vulnerabilidad del acuífero a la contaminación, identificar fuentes potenciales de contaminación del agua subterránea dentro del área del proyecto o sus linderos etc. (…)”. En virtud de tales consideraciones, recomendó estimar la acción, toda vez que, la sustracción al control ambiental que la derogatoria efectuada por el artículo 14 del Decreto Ejecutivo Nº 32734-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC conlleva, es contraria a los artículos 21, 46, párrafo 5°, 50, párrafos 2° y 3° y 89 constitucionales; numerales 10 y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 3.3 del Convenio marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático; numeral 14 del Convenio sobre la diversidad biológica; los principios constitucionales que integran la materia ambiental y el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad. En consecuencia, refirió que, de declararse inconstitucional la norma en cuestión, debe entenderse que la evaluación del impacto ambiental deberá de realizarse, previamente, al otorgamiento de la concesión para el aprovechamiento del recurso hídrico.

8º—Carlos Manuel Rodríguez Echandi, en su condición de Ministro de Ambiente y Energía, mediante líbelo presentado a las 13:02 hrs. del 18 de enero del 2006 (visible a folios 101-117), rindió el informe de ley en similares términos a lo manifestado por el Ministro de Economía, Industria y Comercio.

9º—Por memorial presentado en la Secretaría de la Sala a las 11:35 hrs. del 19 de enero del 2006 (visible a folios 118-216), José Miguel Zeledón Calderón, en su condición de Jefe del Departamento de Aguas del MINAE, solicitó que se le tuviera como coadyuvante pasivo del presente proceso. Indicó, que en materia de solicitud y resolución de concesiones de agua superficial y subterránea, se cuenta con un basto marco jurídico de regulación y protección, que por sí solo procura cumplir las garantías ambientales programadas en la Constitución Política y las leyes, lo que se logra, además, gracias al criterio emitido por el experto que posee el Departamento de Aguas del MINAE sobre la materia. En razón de lo anterior, manifestó que la evaluación ambiental de parte de la SETENA no garantiza la protección del recurso hídrico y el medio ambiente, como sí lo asegura el procedimiento por el cual se obtiene una concesión de aprovechamiento de aguas. Así, adujo que, de conformidad con los artículos 17, 176 y 177 de la Ley de Aguas, el MINAE es el ente rector del recurso hídrico y el encargado de autorizar las concesiones de aprovechamiento del mismo. Señaló, que el procedimiento de concesión de aguas se ha estructurado de manera que integra no sólo criterios de protección al recurso, sino que, además, incorpora, en la recomendación técnica que sustenta las resoluciones que otorgan o deniegan las concesiones, estudios técnicos y criterio de las otras instituciones como AyA y SENARA. De este modo, explicó que el Departamento de Aguas, al recibir una solicitud de concesión de agua, ubica el punto cartográfico de toma para identificar si se ubica dentro de alguna área silvestre protegida. Lo anterior, con el propósito de dar audiencia al Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), el que indica si existe alguna objeción particular, desde la óptica de la regulación ambiental y, consecuentemente, emite un criterio para la resolución de la concesión. Igual sucede en las audiencias que el Departamento de Aguas brinda al ICAFE en materia de uso de agua en concesión en las actividades de beneficio de café o al Instituto Costarricense de Electricidad en el tema de zona de reserva hidráulica dispuesta para la generación hidroeléctrica. A mayor abundamiento, refirió que el procedimiento de solicitud de concesión de agua conlleva una fase técnica, en la cual, el Departamento supra señalado efectúa una evaluación de campo donde se analiza, entre otros factores, el levantamiento de información hidrométrica de la fuente solicitada, los aprovechamientos autorizados sobre la misma fuente y en la micro cuenca y la evaluación del caudal total asignado en concesión sobre ésta última (para lo cual el Departamento de Aguas tiene identificadas zonas críticas en materia de disponibilidad hídrica, tales como Río Tapezco y Río Tempisque, que ameritan evaluaciones más detalladas y extensas, temporalmente, a fin de obtener mayor certeza científica). Además, señaló que se analizan aspectos técnicos para el cálculo de las necesidades de verificación, con base en instrumentos como el “Manual Técnico de Dotaciones del Departamento de Aguas”, publicado en La Gaceta Nº 98 del 20 de mayo del 2004. Añadió, que el Departamento de Aguas confiere audiencia al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA) y al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), para que se pronuncien acerca de la solicitud que se está conociendo. En ese sentido, AyA verifica si el sitio de toma se encuentra en una área de reserva o bien, si puede afectar el aprovechamiento del agua dispuesto al servicio poblacional. Por su parte, a SENARA, en materia de solicitud de aguas subterráneas, se le confiere la citada audiencia a fin que evalúe y se pronuncie, con base en el criterio del experto, si resulta viable el otorgamiento de la concesión. Para estos últimos -aguas subterráneas-, se debe de contar con un permiso de perforación del subsuelo para la explotación de aguas; asunto que, igualmente, tramita y resuelve el Departamento de Aguas de previo a la solicitud de la concesión respectiva. De otra parte, apuntó que en el Decreto Nº 30387-MAG-MINAE, publicado en La Gaceta Nº 104 del 31 de mayo del 2002, se establecen regulaciones en materia de perforaciones de pozos y explotación de aguas subterráneas, comenzando con la regulación de las empresas perforadoras que deben estar inscritas ante el Departamento citado. Asimismo, explicó que, en el trámite de solicitud de permiso de perforación del subsuelo con ese fin, se le confiere audiencia al AyA y al SENARA para su evaluación y para que, posteriormente, el Departamento de Aguas integre los criterios y proceda a resolver. Tanto el procedimiento efectuado con el fin de obtener los permisos de perforación del subsuelo para extracción de aguas subterráneas, como el procedimiento para obtener la concesión de esas mismas, observa normas de protección del recurso hídrico, amparadas en la necesidad de cumplir con los criterios que deben aplicarse para la conservación y el uso sostenible del agua. En ese sentido, explicó que, por ejemplo, el artículo 10 del citado Decreto Nº 30387-MAG-MINAE, dispone que: “se resolverá sobre si el sitio propuesto de perforación es viable técnica, legal y ambientalmente”. Asimismo, indicó que el numeral 11 del citado decreto, permite al Departamento de Aguas solicitar un estudio hidrogeológico detallado sobre el potencial del acuífero o estudio de radio de interferencia respecto a otros pozos o nacientes, en clara idea de protección del recurso hídrico. A mayor abundamiento, señaló que, en lo tocante a la aplicación de criterios de protección al recurso hídrico, la Ley Orgánica del Ambiente establece en su artículo 51, en relación con el artículo 52, inciso b), los criterios que deben aplicarse para la conservación y el uso sostenible del agua, específicamente, en el otorgamiento de concesiones y permisos para aprovechar cualquier componente del régimen hídrico. Criterios anteriores que son los siguientes: a) Proteger, conservar y, en lo posible, recuperar los ecosistemas acuáticos y los elementos que intervienen en el ciclo hidrológico; b) proteger los ecosistemas que permiten regular el régimen hídrico y c) mantener el equilibrio del sistema de agua, protegiendo cada uno de los componentes de las cuencas hidrográficas. En ese sentido, refirió que, en el caso particular de las concesiones de agua, el MINAE, a través del Departamento de Aguas, aplica esos criterios en el estudio de campo o fase técnica. Asimismo, indicó que tales criterios se aplican en la fase de monitoreo de las concesiones, tal y como ha sucedido en los casos de reglamentación de fuentes. En la fase final del procedimiento de concesión de aprovechamiento de aguas, el Departamento de Aguas recomienda otorgar o denegar ésta última, con fundamento en el caudal disponible, los estudios técnicos, las evaluaciones de campo, las audiencias a otras instituciones que tiene competencia sobre el recurso hídrico, el caudal ambiental que para efectos de practicidad se ha denominado y definido como Caudal Mínimo Remanente (CMR), las necesidades reales del solicitante y el Manual Técnico indicado. Agregó, que el MINAE, a través del Departamento de Aguas, puede aplicar el Código de Buenas Prácticas Ambientales y el principio de responsabilidad ambiental para exigir el cumplimiento de requisitos especiales que deba cumplir el solicitante de una concesión de agua, por lo que, ambientalmente, el recurso hídrico está siendo protegido. De otra parte, explicó el motivo por el cual en determinado momento se solicitó una evaluación de impacto ambiental a las concesiones de agua. De ese modo, manifestó que el antecedente de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental fue la Comisión Nacional de Estudios de Impacto Ambiental (CONEIA), creada por el Decreto Nº 23783-MIRENEM, publicado el día 30 de noviembre de 1994, en el cual no se contempla la evaluación de las concesiones de agua, sino que se enfoca, de manera general, a las actividades, obras o proyectos. Posteriormente, en 1996, se promulga la Ley Orgánica del Ambiente y, consecuentemente, se crea la Secretaría Técnica Nacional Ambiental como ente técnico del MINAE encargado de conocer lo relativo a evaluaciones de impacto ambiental. Es así como se crea el Reglamento de Procedimientos de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental mediante Decreto Ejecutivo Nº 27505-MINAE, el cual detalla el listado de actividades bajo control ambiental. Explicó, que si bien esa normativa fue declarada inconstitucional, resulta importante tomarla en consideración con el fin de contextualizar porqué motivo las concesiones de agua fueron objeto de evaluación ambiental. Al redactarse ese decreto se incluyó, por primera vez, las concesiones de agua, dado que, se pensó que siendo el agua un elemento indispensable en gran cantidad de actividades, obras o proyectos, solicitar evaluación de impacto ambiental sería una forma de poder evaluar aquellos proyectos que no tenían control ambiental, más no como una necesidad de evaluar las concesiones de agua en forma aislada y no como parte integral de la actividad, obra o proyecto del que forman parte. Manifestó, que se trató de una solución para poder tener control ambiental sobre las grandes industrias como embotelladoras de bebidas y otras, que no contaban con evaluación ambiental y que solicitaban la respectiva concesión de agua. Lo anterior, toda vez que, el recurso hídrico, como elemento integrador de otros recursos y transversal en toda actividad humana, se considera en su momento siendo la variable común en toda actividad obra o proyecto. Subsiguientemente, en el Decreto Nº 31849, denominado Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, se incluyen las concesiones de agua si no forman parte integral de un proyecto, manteniendo las concesiones de agua como objeto de evaluación ambiental cuando, en realidad, no sería necesario porque el nuevo reglamento estaba dirigido a evaluar la actividad en forma amplia, integrando el componente de la concesión; siendo esa la razón por la cual se modificó el decreto y se excluyeron las concesiones de agua. En otras palabras, dicha exclusión se da debido a que la evaluación en cuestión debe de realizarse sobre la actividad, obras o proyecto en forma integrada. Añadió, que toda concesión de aprovechamiento de aguas forma parte de una actividad, obra o proyecto, por lo que al exigir una evaluación ambiental para la concesión de agua, se está evaluando la concesión de agua dos veces; es decir, una al evaluar la actividad, obra o proyecto integralmente y otra al evaluar uno de sus componentes que sería la concesión de agua y que habría sido considerada en la evaluación integral de esa actividad, obra o proyecto. Indicó, que esa doble evaluación infringe la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos Nº 8220 del 4 de marzo del 2002. De otra parte, refirió que la Ley Orgánica del Ambiente establece en el artículo 17, la obligación de contar con una evaluación de impacto ambiental por parte de la SETENA para realizar actividades o proyectos que por su naturaleza puedan alterar o contaminar el ambiente. De este modo, explicó que el Reglamento General sobre Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental Nº 31849, define “actividad” como aquel conjunto de operaciones o tareas propias de una persona o entidad. Puede tratarse de acciones de ámbito diverso, tales como actividades económicas, sociales, de planificación y educación. Asimismo y, gracias a la modificación efectuada mediante el Decreto Nº 32734, se define “actividad, obras o proyecto nuevos” como aquellos que pretenden desarrollarse con posterioridad a la entrada en vigencia de ese reglamento y que cumplan con una o una combinación de las siguientes características: a) Que implique un cambio de uso del suelo; b) que se encuentren señalados dentro de la lista incluida en el Anexo Nº 2 de ese Reglamento y c) que sin generar un cambio en el uso del suelo, propicie una modificación de la categoría de impacto ambiental potencial (IAP), hacia un nivel mayor, conforme a la lista incluida en el Anexo Nº 2 indicado. En consecuencia, argumentó que el espíritu de la Ley Orgánica del Ambiente y de los reglamentos que desarrollan los procedimientos de evaluación de impacto ambiental es evaluar actividades humanas, pero no toda actividad, sino aquellas que puedan alterar, dañar o modificar el ambiente. Señaló, que las concesiones de agua por sí solas, no encajan dentro de la definición de actividad, obra o proyecto que establece el Reglamento General sobre los Procesos de Evaluación de Impacto Ambiental, precisamente, porque la concesión viene a ser un elemento que va a formar parte de una actividad o proyecto que puede ameritar una evaluación de impacto ambiental si así lo exige tal normativa. Es por tal motivo, que al dictarse el reglamento sobre esa materia se consideró por parte del MINAE que lo importante para evaluar ambientalmente no son las concesiones de agua, dado que, siendo éstas parte de una actividad es, precisamente, esta la que debe de estudiarse a fin de considerar si genera un impacto en el ambiente. Reiteró, que esa actividad, obra o proyecto para la cual se requiere una concesión de agua, es la que corresponde evaluar integralmente con la concesión, considerando, entre otras variables, la concesión de agua necesaria para el proyecto, cualquiera que sea su naturaleza. La modificación cuestionada no busca dañar el ambiente, ni impedir que se elaboren los estudios técnicos necesarios para evitar dañar grave e, irreversiblemente, éste último y, particularmente, al recurso hídrico. Por el contrario, busca garantizar que en todo tipo de actividad, obra o proyecto en que se haga uso y que, por ende, vaya a existir una posible afectación o alteración con impactos positivos o negativos al recurso hídrico, la SETENA haga un análisis integral de la situación; es decir, analice en un solo expediente todos los factores ambientales de la actividad, así como aquellos que tienen que ver con el aprovechamiento de aguas superficiales y subterráneas. La idea, es no gestionar por separada la concesión y por otro las obras, actividades o proyectos evaluados integralmente. Manifestó, que al tramitarse la viabilidad ambiental por separado de la concesión de la obra, actividad o proyecto y en tiempos procesales diferentes, ha generado una serie de inconvenientes en cuanto a la duplicidad de trámites, emisión de criterios distintos y el que se asigne la viabilidad ambiental a la concesión por parte de SETENA y que el Departamento de Aguas, posteriormente, cuando conoce de la solicitud, deba de recomendar denegar en relación al estudio que ese órgano realiza con respecto a la oferta y demanda del recurso hídrico de la micro cuenca solicitada. En esencia, apuntó que la modificación en cuestión realizada al Reglamento General sobre Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, busca que el Departamento de Aguas, con fundamento en su criterio experto e información sistematizada histórica en materia de aprovechamiento de aguas que mantiene en su Registro de Concesiones, asuma la responsabilidad de analizar y verificar, con base en estudios técnicos, las solicitudes de derechos de agua. Lo anterior, con el fin de garantizar que el recurso hídrico no vaya a ser dañado, previendo impactos negativos y sobreexplotaciones. A mayor abundamiento, adujo que el Decreto Ejecutivo Nº 31849 establece en la parte final de las disposiciones transitorias, una lista de proyectos, obras o actividades sujetos al proceso de evaluación de impacto ambiental (EIA) o bien, estudio de impacto ambiental (EsIA), según leyes específicas. Algunas de esas actividades que deben de contar con un EsIA o EIA requieren una gran demanda de agua o pueden impactar al ambiente, por lo que el uso del agua en esos proyectos no queda en descubierto. Así, por ejemplo, se encuentran los proyectos de generación y transmisión eléctrica, las actividades que requieran autorización de la ARESEP para la prestación de un servicio público, los permisos de exploración y las concesiones de explotación minera, así como los casos en que el titular de un proyecto acuícola desee introducir una o más especies diferentes de las concedidas, inicialmente, ampliar o modificar el área autorizada. Argumentó, que otro aspecto que merece un análisis puntual, es que el Decreto Nº 31849 busca evaluar, únicamente, actividades, proyectos u obras nuevas. Al respecto, recalcó que la razón por la cual se modificó el Reglamento en cuestión es porque toda concesión de agua forma parte una actividad, obra o proyecto. Sin embargo, indicó que ese Decreto regula, únicamente, aquellas actividades, obras o proyectos nuevos, motivo por el cual pudiera presentarse un problema con las actividades que existen con anterioridad a la vigencia de ese reglamento y que presentan al MINAE una solicitud de renovación de la concesión de aprovechamiento de agua. En ese sentido, aseveró que, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 59 y el Transitorio II de la Ley Orgánica del Ambiente y, como parte de la obligación del MINAE de cumplir con lo preceptuado en esas normas, se creó la Dirección de Calidad Ambiental (DIGECA), la cual ha venido trabajando en la creación de un Reglamento de Licenciamiento Ambiental, que sería la solución para los proyectos que estén instaurados y no les sea aplicable el Reglamento General sobre los Procedimientos de EIA. De este modo, indicó que, una vez promulgado ese reglamento, los proyectos instaurados que no hubieren sido evaluados ambientalmente, podrán ser objeto de control ambiental mediante los mecanismos definidos en esa norma. De otra parte, argumentó que no se vulnera el principio in dubio pro natura, dado que, al buscarse una evaluación integral de un proyecto, en el que se considere el componente agua, entre otros, se está buscando proteger el recurso hídrico. Lo anterior, dado que, como supra se indicó, no se analizará la concesión por sí sola, sino de manera integral con el posible impacto de la actividad en el ambiente. Finalmente, señaló, de modo expreso, lo siguiente: “(…) El Decreto N° 31849 (…) regula las diferentes actividades, obras o proyectos que requieren obtener la viabilidad ambiental de parte de la SETENA en los cuales todos incluyen de forma integral el recurso hídrico como parte de esa obra, actividad o proyecto, por lo cual cuando la concesión se de por si sola o sea no forme parte integral de un proyecto los posibles impactos ambientales de los aprovechamientos de agua son analizados y evaluados por funcionarios responsables de recomendar sobre la autorización de las concesiones quiénes por ley son competentes de velar por la protección y conservación de las aguas dadas en concesión. La evaluación de las concesiones de agua por parte de SETENA, en la mayoría de los casos se han limitado al cumplimiento de una declaración jurada de compromisos ambientales, apoyándose en el criterio de experto del Departamento de Aguas, por lo que ambientalmente, la protección del recurso que es lo que interesa, no se garantiza con ese requisito, sino mediante la aplicación de los criterios definidos en la Ley Orgánica del Ambiente y en el procedimiento de concesión de agua, así como en la evaluación ambiental del proyecto del cual la concesión de agua es un componente, por lo que al estar suficientemente protegido el recurso hídrico y estarse evaluando en forma integral las actividades, obras o proyectos en donde se utilizará la concesión de agua (…)”. Solicitó que se declare sin lugar el presente proceso.

10.—Rodolfo Coto Pacheco, en su condición de Ministro de Agricultura y Ganadería, mediante líbelo presentado a las 11:09 hrs. del 23 de enero del 2006 (visible a folios 161-166), rindió el informe de ley. Manifestó, que la presente acción de inconstitucionalidad se encuentra sustentada en una serie de erróneas interpretaciones y apreciaciones de parte de los accionantes. Refirió, que el artículo 14 del Decreto en cuestión fue emitido al amparo no sólo de las disposiciones contenidas en nuestras Constitución Política, sino, también, en leyes como la Ley General de la Administración Pública, la Ley Orgánica del Ambiente, la Ley de Biodiversidad, la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, la Ley de Protección al Ciudadano contra el Exceso de Trámites y Requisitos Administrativos. Sostuvo, que, mediante el Decreto Ejecutivo Nº 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, el Poder Ejecutivo emitió el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, mediante el cual se reglamentaron los diferentes procedimientos ante la Secretaría Técnica Nacional y Ambiental, los documentos de evaluación ambiental, las características de los proyectos de actividades, los requisitos para la presentación de los proyectos y las diferentes categorías de proyectos o actividades. Asimismo, indicó que en el citado decreto se estableció el desglose de actividades y el cumplimiento de ciertos procedimientos y requisitos, siendo que, en el Anexo Nº 2 de la Categoría E, se incorporaron en las descripciones de las actividades, el aprovechamiento (concesión) de aguas superficiales y subterráneas sino formaban parte integral de un proyecto, como sujetos al proceso de evaluación de impacto ambiental. En otros términos, señaló que el requisito o exigencia estaba dirigido a aquellos aprovechamientos de agua considerados en forma individual, al mencionarse que no debían formar parte de un proyecto integral; situación última que, en realidad, ha sido parte de la valoración para procederse después mediante el artículo 14 del Decreto Nº 32734 a dejar sin efecto o derogar la descripción de tales actividades. Explicó, que el Decreto Nº 31849 parte de la consideración esencial y fundamental de resultar aplicable hacia futuro a todas aquellas actividades o proyectos nuevos; es decir, los que pudieran iniciar a partir de la vigencia de ese Decreto y el establecimiento de sus requisitos y condiciones. Por lo tanto, apuntó que, en primera instancia, la regulación o descripción mencionada realizaba una referencia errónea, toda vez que, contrario a las regulaciones del Decreto, cuyo contenido es para proyectos o actividades nuevas, incorporaba actividades que ya existían y estaban autorizadas a la fecha de emisión de tal normativa (v. gr. actividades o concesiones individuales que no forman parte de un proyecto integral; es decir, un proyecto de cierta magnitud que incorpora o integra obras o construcciones para el desarrollo de alguna actividad específica y no aquellas ya existentes en forma individual para cuestiones básicas como el aprovechamiento del agua para riego y agua para ganado, las cuales se encuentran limitadas a un uso muy específico, ya fueran de concesiones de agua superficial o subterránea y que, al estar ya otorgadas, no debería aplicárseles las regulaciones que el Decreto planteaba). Explicó, que al no realizarse ninguna salvedad o regulación adecuada, por un error en su redacción, llevó a una de las consideraciones para plantear la derogatoria de la descripción que se había realizado en ese Anexo Nº 2. Aparte E, Punto 41. Añadió, que el Poder Ejecutivo, técnicamente y, a través de los mecanismos idóneos y profesionales competentes, determinó y ha planteado en las regulaciones y reglamentaciones, la visión y consideración que, en realidad, el aprovechamiento del agua o captación del recurso hídrico por si sólo o, desligado de cualquier otro tipo de actividad productiva, industrial o comercial, no puede entenderse que impacte negativamente el ambiente en relación con el agua o el recurso hídrico. En otros término, adujo que el hecho que una persona use el agua para beber o para dársele al ganado o a otros animales, no es lo que puede producir un daño al ambiente o al recurso sino, más bien, aquellas actividades asociadas que pudieran realizarse y que podrían afectarla por la contaminación que se realice de esta a nivel de contaminantes, de desechos, de productos químicos, industrias y otros que, lógicamente, en esos aspectos, sí pueden afectar al recurso en cuanto a su cantidad, calidad y pureza. En virtud de lo anterior, refirió que la visión de la regulación es en relación con algún tipo de proyecto o proyecto integral y no con el aprovechamiento o captaciones consideradas de forma individual como una actividad específica, toda vez que, bajo esa perspectiva o contextualización, el agua utilizada por una persona en una casa de habitación, requeriría entonces un estudio o evaluación de impacto ambiental, lo cual, a su vez, no es considerado ni exigido. En ese mismo sentido, señaló que el recurso hídrico o captación del agua incorporada o utilizada en un proyecto integral o general requiere, de conformidad con las exigencias y requisitos, la valoración o evaluación de un estudio de impacto ambiental, lo cual se aplica así por las autoridades correspondientes que participan en el proceso para poder otorgar un permiso, autorización o concesión. De manera tal que, el aprovechamiento del recurso sí es completamente evaluado, cumpliéndose, en consecuencia, con las regulaciones de carácter ambiental, la protección del recurso y la aplicación del principio precautorio en materia ambiental. En esencia, manifestó que al mantenerse la descripción de las actividades individuales que fueron derogados mediante el artículo 14 del Decreto Ejecutivo Nº 32734, se continuaría produciendo un choque o violación no sólo a las regulaciones del mismo Reglamento en cuanto a su ámbito de aplicación sino, también, a las regulaciones de la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Trámites y Requisitos Administrativos, toda vez que, el aprovechamiento se estaría evaluando o sobrevaluándose en una situación en la que por sí sola no se produce un impacto negativo al ambiente. Bajo esta inteligencia, estimó que el artículo 14 del Decreto Ejecutivo Nº 32734 no vulnera el derecho a un ambiente sano. Solicitó que se desestime la acción de inconstitucionalidad planteada.

11.—Por memorial presentado en la Secretaría de la Sala a las 15:25 hrs. del 3 de febrero del 2006 (visible a folios 167-189), Danilo Zamora Miranda, en su condición de representante judicial y extrajudicial de la Asociación de Desarrollo Integral de Santa Elena de Monteverde en Puntarenas, solicitó que se le tuviera como coadyuvante activo del presente proceso. Al respecto, indicó que el Estado posee la obligación constitucional de garantizar, defender y preservar el equilibrio ecológico del medio ambiente, siendo que, para esto requiere, ineludiblemente, realizar evaluaciones de impacto ambiental en aquellas actividades, obras o proyectos que lo puedan alterar, destruir o contaminar. Señaló, que, de previo a la promulgación del artículo 14 cuestionado, cualquier concesión de agua que no formara parte integral de un proyecto requería de una evaluación de impacto ambiental, en sus diversos grados, dependiendo de la cantidad de agua del aprovechamiento. De este modo, estimó que al excluirse de forma arbitraria la evaluación de impacto ambiental a las concesiones de agua, tanto superficiales como subterráneas que no formen parte integral de un proyecto, sin estudios técnicos o científicos que comprueben de manera unívoca que esas actividades no pueden perjudicar al medio ambiente, se está vulnerando el artículo 50 constitucional, dado que, con esto el Estado no está garantizando el equilibrio ecológico del medio ambiente, el cual debe defender y preservar. Explicó, que el hecho que un aprovechamiento de agua no forme parte integral de un proyecto, no garantiza que no vaya a producir un daño al medio ambiente, puesto que, existen una serie de factores que se deben de analizar, tales como la cantidad de agua que tiene la fuente de donde se va a tomar en las diferentes épocas del año, las especies que dependen de ese caudal, la cantidad de agua que se va a concesionar, las condiciones climáticas del lugar y demás circunstancias de su entorno. De ahí que, en su criterio, el Poder Ejecutivo no puede excluir, vía decreto y, en forma genérica, dicha evaluación a determinados actos, sino es mediante un criterio técnico, debidamente, motivado y justificado que indique que esa exclusión no pone en peligro al medio ambiente. En virtud de lo anterior, estimó que el numeral cuestionado vulnera el artículo 50 de la Constitución Política, al excluir, sin justificación técnica alguna, la evaluación de impacto ambiental a las concesiones de aguas, sean estas subterráneas o superficiales, que no formen parte integral de un proyecto. De otra parte y, en lo tocante a los informes rendidos por las autoridades recurridas, señaló, de modo expreso, lo siguiente: “(…) 1) Es falso el argumento de que con la norma impugnada se busca evitar la duplicidad de evaluaciones de impacto ambiental en los proyectos: De previo a la reforma introducida, mediante el artículo cuestionado de inconstitucionalidad, era innecesario realizar una evaluación de impacto ambiental en las concesiones de agua que formen parte integral un (sic) proyecto aislado a este, por lo que carece de sentido el argumento. Véase al respecto, que las clasificaciones eliminadas por la norma recurrida, de la lista de actividad, obras o proyectos sujetos a la evaluación de impacto ambiental, se refieren: a los aprovechamientos o concesiones de agua, tanto subterráneas como superficiales, si no forman parte integral de un proyecto. 2) Es falso y carente de justificación técnica alguna el argumento de que las concesiones de agua que no formen parte de un proyecto no son susceptibles de generar daños al medio ambiente: El hecho de que una concesión de agua no forme parte de un proyecto no implica que esta no pueda ser lesiva al medio ambiente, la normativa no establece ningún parámetro para diferenciar una concesión por formar parte o no de un proyecto, ni siquiera regula que debe ser un proyecto. Se supone que las concesiones de agua solicitadas mediante un proyecto son más grandes, pero esto no necesariamente es así, el ordenamiento jurídico no impide que una concesión solicitada aisladamente sea más grande que la solicitada en un proyecto. Además, la cantidad de agua que se da en concesión no es el único factor que puede afectar el medio ambiente, también se debe tomar en cuenta las dimensiones de la fuente y las calidades de su entorno, tales como las condiciones climáticas, las especies que depende de la fuente y el sitio en donde se encuentra. Así por ejemplo, no es lo mismo otorgar un aprovechamiento de una determinada cantidad de agua en una pequeña quebrada que en el cauce de un río caudaloso. Por otra parte, si se elimina la evaluación de impacto ambiental en las concesiones que no formen parte de un proyecto, se va a implementar que se trata de evadir ese control excluyendo estas de los proyectos. 3) Es falso el argumento de que la evaluación de impacto ambiental por si sola no garantiza el equilibrio ecológico del medio ambiente y que para tal fin se requiere ejercer controles posteriores de la actividad: Mediante este argumento se tergiversa la realidad para tratar de restarle importancia a la evaluación de impacto ambiental, haciéndola ver como un simple estudio de las consecuencias negativas al medio ambiente de una determinada actividad, cuando en realidad esta no implica sólo la evaluación sino el otorgamiento de una licencia para que la actividad pueda operar bajo determinadas condiciones que de no cumplirse implicarían entre otras sanciones la perdida del permiso. En tal sentido, el artículo 17 de la Ley Orgánica del medio ambiente condiciona el inicio de las actividades obras o proyectos a la aprobación de la evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) y el artículo 20 de esa ley establece que esta establecerá los medios e instrumentos para darle seguimiento al cumplimiento de sus resoluciones, pudiendo ordenar la paralización de la obra e imponer sanciones por la violación de estas, por lo que la evaluación de impacto ambiental constituye más que la simple determinación del posible daño ambiental, un procedimiento de seguimiento y control de actividad evaluada. 4) Es falso el argumento de que el Departamento de Aguas tengas (sic) potestades para realizar evaluaciones de impacto ambiental en las concesiones de agua que no formen parte integral de un proyecto: El principio de reserva de ley, contenido en la Constitución Política, establece que sólo la ley puede conferir potestades de imperio o competencias. El Departamento de Aguas, carece de competencia para realizar evaluaciones de impacto ambiental y darle su correspondiente seguimiento o control a la actividad evaluada, máxime si se establecen sanciones ante el incumplimiento de la evaluación. Estas atribuciones le fueron conferidas por la Ley Orgánica del Medio Ambiente a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) como órgano interdisciplinario especializado en la materia y no al Departamento de Aguas que ni siquiera por reglamento, lo cual sería inconstitucional, se le han otorgado esas potestades. Si bien el Departamento de Aguas tiene facultades para proteger al recurso hídrico en las concesiones, estas son insuficientes para ejercer una evaluación y control del medio ambiente, que en si abarca además el agua, a la flora, fauna y biodiversidad. 5) Es falso el argumento de que el artículo 17 de la Ley Orgánica del Medio Ambiente le confiere al Poder Ejecutivo la facultad de establecer taxativamente por reglamento cuales son las actividades que requieren la evaluación de impacto ambiental: Este artículo, establece un principio general de que cualquier actividad humana que altere, destruya o contamine al medio ambiente requiere indispensablemente de una evaluación de impacto ambiental, previa por parte de SETENA, lo cual, según se ha analizado, es acorde con el artículo 50 de la Constitución Política, ya que el Estado debe garantizar, defender y preservar el equilibrio ecológico del medio ambiente. La aplicación de este principio es ineludible, si hay peligro de que la actividad pueda alterar, destruir o contaminar al medio ambiente, siempre hay que realizar la evaluación de impacto ambiental, independientemente de que esa actividad esté o no indicada por la ley o el reglamento, pues no se puede poner en peligro al medio ambiente por la falta de previsión de la Asamblea Legislativa o el Poder Ejecutivo. Si bien, este artículo en su último párrafo dispone que las leyes y reglamentos indicarán cuales actividades, obras o proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental, esto no significa que el Poder Ejecutivo tenga facultades para determinar o establecer taxativamente cuales actividades, obras o proyectos requieren de la evaluación de impacto ambiental, en contraposición del principio general, sino de indicar, o sea enunciar por razones de orden cuales son. Por lo anterior, el anexo 2 del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, corresponde a una lista enunciativa de las actividades, obras o proyectos que requieren esa evaluación, ya que si se considera que esa lista es taxativa, ante la omisión de una determinada actividad que pueda alterar, destruir o contaminar al medio ambiente, se estaría desaplicando tácitamente el principio general, dejando en desprotección el equilibrio ecológico del medio ambiente, que según la Constitución se debe garantizar, defender y preservar. Distinto es el caso, como en el presente, en que el Poder Ejecutivo excluye una determinada actividad de la lista del Anexo 2, ya que ante tal situación se refleja la voluntad del Estado de no evaluarla, por lo que se requiere, según se ha dicho, de una justificación técnica motivada de que con ello no se está desprotegiendo al medio ambiente. 6) Es falso que sólo las actividades, obras o proyectos nuevos requieren de la evaluación de impacto ambiental: El artículo 17 de la Ley Orgánica del Medio Ambiente, no hace distinción alguna entre actividades nuevas o viejas, por lo que cualquier actividad que pueda alterar, destruir o contaminar al medio ambiente requiere de la evaluación de impacto ambiental. Si bien el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, según su artículo 1, es para las actividades, obras o proyectos nuevos, esto no quiere decir que los viejos estén eximidos de la evaluación, ya que la ley sí la exige, por lo que en esos casos, al no haber disposiciones reglamentarias se deben de aplicar las de la Ley Orgánica del medio ambiente, sobre todo en su capítulo IV, y por analogía las disposiciones del reglamento mencionado (…)”. Solicitó que se declare con lugar el presente proceso.

12.—Por memorial presentado en la Secretaría de la Sala a las 15:25 hrs. del 3 de febrero del 2006 (visible a folios 207-224), Edgar Atmetlla Herrera, en su condición de apoderado especial judicial de Lilliana Méndez Rodríguez, portadora de la cédula de identidad Nº 6-226-618 y otros, solicitó que se tuviera a sus representados como coadyuvantes activos de la presente acción de inconstitucionalidad.

13.—Por resolución de la Presidencia de la Sala de las 14:25 hrs. del 18 de abril del 2007 (visible a folio 345), se tuvieron por admitidas las solicitudes de coadyuvancia presentadas mediante memoriales de fechas 19 de enero (folios 118-126) y 3 de febrero, ambas del 2006 (folios 167-189 y 207-224).

14.—Por resolución de la Presidencia de la Sala de las 14:15 hrs. del 27 de abril del 2007 (visible a folios 359-360), se aclaró la resolución de las 14:25 hrs. del 18 de abril del 2007, en el sentido que al Licenciado Edgar Atmetlla Herrera se le tiene como coadyuvante en su condición de apoderado especial judicial y administrativo de Lilliana Méndez Rodríguez, portadora de la cédula de identidad Nº 6-226-618 y otros.

15.—En la substanciación del proceso se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y,

Considerando:

I.—Legitimación y procedencia de la acción de inconstitucionalidad. A tenor del artículo 75, párrafo 2°, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no será necesario el caso previo pendiente de resolución cuando por la naturaleza del asunto no exista lesión individual y directa, o se trate de la defensa de intereses difusos que atañen a la colectividad en su conjunto. Sobre el particular, este Tribunal Constitucional, en el Voto Nº 8239-01 de las 16:07 hrs. del 14 de agosto del 2001, se refirió a los intereses difusos en los siguientes términos:

“(…) De acuerdo con el primero de los supuestos previstos por el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la norma cuestionada no debe ser susceptible de aplicación concreta, que permita luego la impugnación del acto aplicativo y su consecuente empleo como asunto base. (...) En segundo lugar, se prevé la posibilidad de acudir en defensa de intereses difusos (...) Los intereses difusos, aunque de difícil definición y más difícil identificación, no pueden ser en nuestra ley -como ya lo ha dicho esta Sala- los intereses meramente colectivos; ni tan difusos que su titularidad se confunda con la de la comunidad nacional como un todo, ni tan concretos que frente a ellos resulten identificados o fácilmente identificables personas determinadas, o grupos personalizados, cuya legitimación derivaría, no de los intereses difusos, sino de los corporativos que atañen a una comunidad en su conjunto. Se trata entonces de intereses individuales, pero a la vez, diluidos en conjuntos más o menos extensos y amorfos de personas que comparten un interés y, por ende reciben un perjuicio, actual o potencial, más o menos igual para todos, por lo que con acierto se dice que se trata de intereses iguales de los conjuntos que se encuentran en determinadas circunstancias y, a la vez, de cada una de ellas. Es decir, los intereses difusos participan de una doble naturaleza, ya que son a la vez colectivos -por ser comunes a una generalidad- e individuales, por lo que pueden ser reclamados en tal carácter. (...) En síntesis, los intereses difusos son aquellos cuya titularidad pertenece a grupos de personas no organizadas formalmente, pero unidas a partir de una determinada necesidad social, una característica física, su origen étnico, una determinada orientación personal o ideológica, el consumo de un cierto producto, etc. (…)”.

En el presente asunto, los accionantes aducen su legitimación por vía del control de constitucionalidad abstracto e invocan la defensa de intereses difusos, toda vez que, acuden en protección del ambiente. Por consiguiente, tales circunstancias configuran a favor de los gestionantes una legitimación directa para la interposición del presente proceso por invocar la defensa de intereses que atañen a la colectividad nacional en su conjunto, tal y como lo es el derecho a un ambiente sano tutelado en el artículo 50 constitucional. Por lo anterior, resulta admisible el conocimiento y resolución de la presente acción de inconstitucionalidad por vía del control abstracto.

II.—Objeto de la acción. Los gestionantes cuestionan la constitucionalidad del numeral 14, del Decreto Ejecutivo Nº 32734-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, del 9 de agosto del 2005, en cuanto elimina -en contravención a lo dispuesto en el numeral 50 constitucional-, el aprovechamiento -por la vía de la concesión-, de aguas superficiales o subterráneas que no forman parte integral de un proyecto, de la lista de actividades sujetas al trámite previo de evaluación de impacto ambiental, contenidas en la Categoría E, División 41, del Anexo 2°, del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, Decreto Nº 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC del 24 de mayo del 2004, publicado en La Gaceta Nº 125 del 28 de junio del 2004.

III.—Norma impugnada. En la presente acción de inconstitucionalidad, se cuestiona el artículo 14, del Decreto Ejecutivo Nº 32734-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, del 9 de agosto del 2005, publicado en La Gaceta Nº 216 el día 9 de noviembre del 2005, precepto que establece lo siguiente:

“Artículo 14. Deróguese en el Anexo 2 de la Categoría. E. Electricidad, gas y agua. División 41. Captación, depuración y distribución de agua, únicamente las descripciones de actividades que se indican a continuación:

“Aprovechamiento (concesión) de aguas superficiales, si no forma parte integral de un proyecto. (…)

Aprovechamiento (concesión) de aguas subterráneas, si no forma parte integral de un proyecto.”(…)

Salvo por la presente derogatoria, el resto de la tabla permanece igual.”

Asismismo, con el propósito de analizar la presente acción de inconstitucionalidad, se hace necesario transcribir lo que, al efecto, se dispuso en los considerandos del citado Decreto:

“(…) Considerando: 1º—Que es política del Poder Ejecutivo lograr el desarrollo sostenible, en todas las áreas del quehacer productivo nacional, tanto en el ámbito público como del sector privado; conservando y protegiendo el ambiente, los recursos naturales del país y fomentando el progreso económico y social, mediante acciones armónicas, coordinadas, sistematizadas y uniformes.

2º—Que dada la diversidad de actividades humanas que tienen incidencia dentro del modelo de desarrollo sostenible, resulta imperioso unificar procedimientos y criterios en aras de procurar objetividad y certeza en las acciones por aplicar.

3º—Que la presente modificación del Reglamento General sobre Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, busca corregir algunos aspectos de la norma que son necesarios para concretar un procedimiento más claro, transparente, ágil, moderno y confiable, para la presentación y revisión de Evaluaciones de Impacto Ambiental ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) (…)”.

IV.—Sobre el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. A partir de lo dispuesto en los artículos 21, 50 y 89 de la Constitución Política, este Tribunal Constitucional ha reconocido, ampliamente, el deber del Estado de proteger el derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Es a tenor de dichos numerales, así como de la normativava infraconstitucional ambiental, que nace la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia. En este sentido, esta Sala, en el Voto Nº 4830-02 de las 16:00 hrs. del 21 de mayo del 2002, señaló lo siguiente:

“(…) Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, reconoce expresamente el derecho de todos los habitantes presentes y futuros de este país, de disfrutar de un medio ambiente saludable y en perfecto equilibrio. El cumplimiento de este requisito es fundamental garantía para la protección de la vida y la salud públicas, no sólo de los costarricenses, sino además de todos los miembros de la comunidad mundial. La violación a estos fundamentales preceptos conlleva la posibilidad de lesión o puesta en peligro de intereses a corto, mediano y largo plazo. La contaminación del medio es una de las formas a través de las cuales puede ser rota la integridad del ambiente, con resultados la mayoría de las veces imperecederos y acumulativos. El Estado costarricense se encuentra en la obligación de actuar preventivamente evitando -a través de la fiscalización y la intervención directa- la realización de actos que lesionen el medio ambiente, y en la correlativa e igualmente ineludible prohibición de fomentar su degradación (…)”.

Asimismo, recientemente, este Tribunal, en el Voto Nº 17552-07 de las 12:22 hrs. del 30 de noviembre del 2007, dispuso lo siguiente

“(…) El artículo 50 citado, también perfila el Estado Social de Derecho, por lo que podemos concluir que la Constitución Política enfatiza que la protección del ambiente es un mecanismo adecuado para tutelar y mejorar la calidad de vida de todos, lo que hace necesaria la intervención de los Poderes Públicos sobre los factores que pueden alterar su equilibrio y obstaculizar que la persona se desarrolle y desenvuelva en un ambiente sano. La incidencia que tiene el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado dentro de la actividad del Estado, encuentra su primera razón de ser, en que por definición, los derechos no se limitan a la esfera privada de los individuos, sino que tienen asimismo trascendencia en la propia estructura del Estado, en su papel de garante de los mismos y, en segundo término, porque la actividad del Estado se dirige hacia la satisfacción de los intereses de la colectividad. En la jurisprudencia constitucional el concepto de “ambiente”, no ha sido limitado a los elementos primarios de la naturaleza, sea el suelo, el aire, el agua, los recursos marinos y costeros, los minerales, los bosques, la diversidad biológica en la flora y fauna, y el paisaje; a partir de los cuales se conforma el marco ambiental sin el cual las demandas básicas -como la alimentación, energía, vivienda, sanidad y recreación- serían imposibles. Es importante resaltar que este término se ha entendido de una manera más integral, estableciéndose un concepto “macro-ambiental”, al comprender también aspectos referentes a la economía, a la generación de divisas a través del turismo, la explotación agrícola y otros: “Por lo anterior, el Derecho Ambiental no debe asociarse sólo con la naturaleza, pues ésta es únicamente parte del ambiente. La política de protección a la naturaleza se vierte también sobre otros aspectos como la protección de la caza, de los bosques, de los parques naturales y de los recursos naturales. Se trata, entonces, de un concepto macro-ambiental, para no dejar conceptos importantes por fuera y así lograr unificar el conjunto jurídico que denominamos Derecho Ambiental (…)”.

Finalmente, cabe señalar que esta Sala, como garante de los derechos fundamentales, se erige como un contralor del cumplimiento de las obligaciones que derivan de lo dispuesto en los artículos 21 y 50 constitucionales, los cuales constriñen al Estado no sólo a reconocer los derechos señalados, sino, además, a utilizar los medios material y jurídicamente legítimos para garantizarlos.

V.—Acerca de la protección del recurso hídrico. La Ley Orgánica del Ambiente -Ley Nº 7554 del 4 de octubre de 1995-, establece en el numeral 50 que el agua es de dominio público y su conservación y uso sostenible son de interés social. De igual forma, ese mismo cuerpo normativo dispone, en el artículo 51, los siguientes criterios que deben de observarse para la conservación y el uso sostenible del agua: “(…) a) Proteger, conservar y, en lo posible, recuperar los ecosistemas acuáticos y los elementos que intervienen en el ciclo hidrológico. b) Proteger los ecosistemas que permiten regular el régimen hídrico. c) Mantener el equilibrio del sistema agua, protegiendo cada uno de los componentes de las cuencas hidrográficas”. Criterios que, según la propia ley, deben seguirse para el otorgamiento de concesiones y permisos para el aprovechamiento de cualquier componente del régimen hídrico (artículo 52 Ibíd.). Asimismo, cabe señalar que, respecto a la necesaria protección del recurso del agua, este Tribunal Constitucional, con redacción del Magistrado ponente, en el Voto Nº 1923-04 de las 14:55 hrs. del 25 de febrero del 2004, indicó, en lo conducente:

“(…) Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual se logra, entre otros factores, a través de la protección y conservación de la calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano y para mantener el equilibrio ecológico en los hábitats de la flora y la fauna (v. gr. humedales) y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad. Del mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida –”sin agua no hay vida posible” afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas –indispensable para su alimento, bebida e higiene- (artículo 21 de la Constitución Política) y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones. Consecuentemente, la protección y explotación de los reservorios de aguas subterráneas es una obligación estratégica para preservar la vida y la salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado desarrollo de cualquier pueblo. En el año 1995 se estimó que 1000 millones de habitantes no tenían acceso al agua potable y se calcula que para el año 2025 cerca de 5.500 millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre 5 y 10 millones de personas por uso de agua no tratada. En otro orden de ideas, actualmente, se ha reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, unas condiciones de existencia al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible), por lo que la necesidades del presente deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972). En esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien preciado, puesto que, es indispensable para cualquier actividad humana (industrial, agrícola, doméstica, comercial, servicios etc.), como fuente de energía, materia prima, vía de transporte, soporte de actividades recreativas y elemento constitutivo para el mantenimiento de los ecosistemas naturales –uso del agua no contaminante o compatible con el ambiente- (…)”.

Igualmente, en esa oportunidad, esta Sala, en lo tocante al tema de las aguas superficiales y subterráneas, señaló lo siguiente:

“(…) Frente a las aguas denominadas superficiales, en cuanto discurren sobre la corteza terrestre, y pueden ser objeto de aprovechamientos comunes o especiales, se encuentran las subterráneas. Las aguas subterráneas son aquellas que se encuentran bajo la superficie terrestre ocupando los espacios vacíos en el suelo o las rocas, su fuente más importante lo son las precipitaciones pluviales que se infiltran en el suelo. El suelo, por su parte, está compuesto por dos niveles que son los siguientes: a) Superior o zona de aireación, en el cual los espacios vacíos están ocupados por el aire y el agua infiltrada que desciende por gravedad y b) otro debajo de éste denominado zona de saturación, en la que los espacios vacíos están llenos de agua que se mueve lentamente y cuyo nivel superior se denomina tabla de agua, nivel hidrostático o freático. Las aguas incluidas en los espacios porosos de la zona de saturación, en formaciones geológicas, se denominan mantos acuíferos o de aguas subterráneas. El gradiente hidráulico es la diferencia de altitud entre dos puntos de la misma tabla de agua –nivel freático-, en relación con su distancia horizontal, la velocidad de movimiento de las aguas subterráneas depende, en esencia, del gradiente hidráulico. Las aguas subterráneas son parte esencial del ciclo hidrológico, así del total del agua de la hidrosfera el 2,4% es agua dulce, de esta un 78,1% se encuentra congelada, un 21,5% corresponde a las aguas subterráneas y un 0,4% son superficiales que se encuentran en ríos y lagos. En la región centroamericana la principal fuente de abastecimiento público son las aguas subterráneas, frente a las superficiales que están notablemente expuestas a su contaminación y degradación por las nocivas prácticas del uso de la tierra y la expansión urbana descontrolada. Para el caso particular de nuestro país se ha estimado que la recarga potencial anual de aguas subterráneas es de aproximadamente 47 000 millones de metros cúbicos por año, lo que significa un 20% de la precipitación, igualmente se ha calculado que de los 750 000 metros cúbicos de agua diarios para consumo humano que se utilizan, un 70% (500 000 metros cúbicos por día) provienen de captaciones de aguas subterráneas. El consumo y uso de las aguas subterráneas, respecto de las superficiales, presenta ventajas cualitativas y cuantitativas evidentes y claras como las siguientes: a) La inversión para la extracción y explotación de las aguas subterráneas potables se realiza en forma gradual dependiendo del aumento de la demanda del servicio y las áreas de captación pueden ser ubicadas cerca del lugar donde se produce la demanda, todo lo cual reduce los costos de conducción, tratamiento y almacenamiento; b) la calidad físico-química natural de las aguas subterráneas es más constante que las superficiales y es potable con poco o ningún tratamiento; c) al existir suelo o rocas por sobre las aguas subterráneas se encuentran más protegidas de la contaminación de origen natural o humano; d) las variaciones en cantidad y disponibilidad en épocas secas o de precipitación pluvial son mínimas comparadas con las de las aguas superficiales; e) constituyen una reserva estratégica para hacerle frente a estados de emergencia por calamidad pública, conmoción interna (v. gr. terremotos, huracanes, erupciones volcánicas, etc.) o guerra (…) A diferencia de la contaminación de las aguas superficiales que suele ser patente y visible, lo que permite tomar acciones ambientales tendentes a mitigarla o erradicarla, la de las aguas subterráneas, por su propia naturaleza, suele pasar inadvertida y se hace evidente cuando ha alcanzado grandes proporciones. Los mantos acuíferos por la lenta circulación de las aguas, la capacidad de absorción del terreno y otros factores, pueden tardar mucho tiempo en mostrar la contaminación. Adicionalmente, el gran volumen de las aguas contenido hace que las contaminaciones extensas tarden un lapso prolongado en manifestarse o bien cuando se trata de contaminaciones localizadas se detectan cuando fluyen en algún sitio de explotación. Ciertamente, este tipo de aguas tienen una resistencia a contaminarse, sin embargo cuando esta se produce su regeneración puede ser extraordinariamente lenta y en ocasiones es irreversible por el alto costo de los medios para hacerlo. Está demostrado que los intentos para reparar el daño producido por contaminación a un acuífero para lograr, de nuevo, niveles de potabilidad del agua no han tenido éxito, las tecnologías para su limpieza han contribuido poco a reducir el daño y los métodos son económicamente muy elevados. A lo anterior debe agregarse la falta de infraestructura organizacional, recursos materiales, financieros y humanos, en este último caso, debidamente capacitados para evaluar, medir y, en general, monitorear la calidad de esta agua y la dimensión exacta de su contaminación. La degradación y contaminación de los mantos acuíferos le impone al legislador y a las administraciones públicas la tarea urgente e impostergable de protegerlos (…)”.

VI.—Sobre la evaluación de impacto ambiental como instrumento de protección. Las normas dirigidas a proteger al ambiente deben tener un sustento técnico, pues su aplicación tiene que partir de las condiciones en las cuales debe sujetarse el uso y aprovechamiento de los recursos naturales. Esto es así porque al ser los daños y contaminación del medio evaluables, el impacto de estos elementos requiere de un análisis y tratamiento científico. Por tal motivo, la necesidad de una valoración del impacto en el ambiente, según determina el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, consiste en un procedimiento administrativo científico-técnico que permite identificar y predecir cuáles efectos ejercerá sobre el medio, una actividad, obra o proyecto, cuantificándolos y ponderándolos para conducir a la toma de decisiones. De conformidad con el Reglamento citado -Decreto Nº 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC publicado el 28 de junio del 2004 y que reformó el Decreto Ejecutivo Nº 25705-MINAE-, la evaluación del impacto ambiental abarca tres fases: a) Una evaluación ambiental inicial, que consiste en un procedimiento de análisis de las características ambientales de la actividad, obra o proyecto, con respecto a su localización para determinar la relevancia del impacto. De este análisis previo se puede otorgar, incluso, una viabilidad ambiental potencial (que es temporal) o su condicionamiento a la presentación de otros instrumentos de valoración de dicho impacto. b) La confección del estudio de impacto ambiental o de otros instrumentos de evaluación según corresponda. El estudio de impacto ambiental es un documento de orden técnico de carácter interdisciplinario, que constituye un instrumento de análisis del ambiente, que debe presentar el desarrollador de una actividad, obra o proyecto, de previo a su realización y que está destinado a predecir, identificar, valorar y corregir, los impactos ambientales que determinadas acciones puedan causar sobre el medio y a definir la viabilidad (licencia) ambiental del proyecto, obra o actividad objeto del estudio. c) El control y seguimiento de la actividad, obra o proyecto a través de los compromisos ambientales establecidos. La viabilidad ambiental por su parte, representa la condición de armonización o de equilibrio aceptable, desde el punto de vista de carga ambiental, entre el desarrollo y ejecución de una actividad, obra o proyecto y sus impactos ambientales potenciales y el ambiente del espacio geográfico donde se desea implementar. Desde el punto de vista administrativo y jurídico, la viabilidad ambiental corresponde al acto en que se aprueba el proceso de evaluación de impacto ambiental, ya sea en su fase de Evaluación Ambiental Inicial o en la fase de aprobación del Estudio de Impacto Ambiental o del Plan de Gestión Ambiental, según la actividad que se trate y amerite. De conformidad con el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, Nº 7554 del 4 de octubre de 1995, las actividades que requieren un estudio de impacto ambiental aprobado por SETENA son aquellas humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos materiales tóxicos o peligrosos. Su aprobación previa, de parte de este órgano, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos. Es así como la protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, obliga al Estado a tomar las medidas de carácter preventivo con el fin de evitar su afectación. De este modo, dentro de las principales medidas dispuestas por el legislador en este sentido, se encuentran varios instrumentos técnicos entre los que destaca el Estudio de Impacto Ambiental, según lo dispuesto en el artículo citado, siendo la condición del proyecto o de la obra, la que determinará en cada caso, su necesidad. Asimismo, de acuerdo con el precepto 18 de la Ley Nº 7554, el legislador le encomendó a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental las evaluaciones a cargo de “(…) un equipo interdisciplinario de profesionales, inscritos y autorizados por la Secretaría (…) de conformidad con las guías elaboradas por ella. El costo de las evaluaciones de impacto ambiental correrá por cuenta del interesado (…)”. Por su parte, el artículo 19 de la ley supra referida, estableció que “las resoluciones de la Secretaría Técnica Ambiental deberán ser fundamentadas y razonadas”, con lo que se recoge en esta materia el principio general de fundamentación de los actos administrativos que es, a su vez, una garantía que integra el debido proceso. La aprobación de un estudio de impacto ambiental requiere, de acuerdo con los compromisos internacionales adquiridos por Costa Rica y encomendados a SETENA, un análisis pormenorizado que incluya, como lo exige el artículo 24 de la Ley del Ambiente, los criterios técnicos y los porcentajes de ponderación que hacen posible la aprobación del estudio. Además, debe responder a las normas, los objetivos de ordenación y prioridades ambientales del Estado nacional y del gobierno local, tal como lo recoge el principio 11 de la Declaración de Río. Debe hacerse además, la advertencia que la realización y aprobación del estudio de impacto ambiental no implica, en sí misma, la puesta en funcionamiento del proyecto en cuestión, por cuanto, es tan sólo uno de los requisitos exigidos para culminar el proceso de autorización que, en algunos casos, será la obtención del permiso de salud, la aprobación de los planos de la urbanización por la municipalidad respectiva, el visto bueno de la concesión por la entidad competente, el otorgamiento de las licencias comerciales, etc. Esto es así debido a que, tratándose del ambiente, no se puede hablar de variables inmodificables; todo lo contrario, por su propia naturaleza, el ambiente es, por sí mismo, y, con mayor grado por intervención del ser humano, cambiante. La aprobación de un estudio de impacto ambiental en los términos que lo señala la Ley Orgánica del Ambiente, tampoco supone una autorización inmodificable para realizar un determinado proyecto humano, toda vez que, a través de la labor de fiscalización a cargo de la Administración, al detectarse un daño al ambiente según lo establece la Convención de Río, el permiso puede revocarse, a fin de garantizar el derecho establecido en el numeral 50 de la Constitución Política y, a la vez, ejecutar la garantía ambiental que se dispone para resguardar la aplicación de medidas ambientales de corrección, mitigación o compensación por daños ambientales o impactos ambientales negativos no controlados por la actividad, obras o proyectos.

VII.—Acerca del principio preventivo en materia ambiental. Sobre el particular, este Tribunal Constitucional, en el Voto Nº 3164-08 de las 15:00 hrs. de 6 de marzo de 2008, con redacción del Magistrado ponente, estimó lo siguiente:

“(...) Cabe agregar, que este Tribunal Constitucional dispone la construcción de una planta de tratamiento (sic) con descarga a un cauce de agua superficial, con fundamento en el principio preventivo el cual le impone a los poderes públicos evitar o limitar el daño ambiental antes de que ocurra, cuando previamente se tiene conocimiento cierto –certidumbre científica y técnica- del riesgo que una determinada actividad o situación puede representar, esto es, este principio, a diferencia del precautorio, tiene por fin evitar un daño futuro pero cierto y mesurable de antemano a través de estudios o criterios técnicos y científicos (...)”.

VIII.—Sobre la inconstitucionalidad del artículo 14, del decreto ejecutivo Nº 32734-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC. El Decreto Ejecutivo Nº 31849 del 24 de mayo del 2004, denominado “Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental”, establece en su artículo 4°, que las actividades, obras o proyectos nuevos que están sujetos al trámite de obtención de viabilidad ambiental ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, según lo dispuesto, a su vez, por el numeral 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, se dividen de la siguiente forma: “(…) 1. Aquellas actividades, obras o proyectos para los cuales existe una ley específica que ordena el cumplimiento del trámite. El Anexo Nº 1, que forma parte integral de este reglamento, enumera estas actividades, obras o proyectos. 2. Las demás actividades, obras o proyectos no incluidos en el Anexo Nº 1 del párrafo anterior, aparecen ordenados en la categorización general que se presenta en el Anexo Nº 2 de este reglamento (…)”. De este modo y, según lo dispuesto en el citado Reglamento, la lista de actividades correspondientes al Anexo Nº 2 fue elaborada, en su momento, de acuerdo con los resultados de una evaluación técnica especializada que tomó en consideración, según el numeral 7° de ese mismo cuerpo normativo, lo siguiente: “1. Tipo o naturaleza del proceso productivo o las actividades que deben ser desarrolladas para la ejecución de la actividad, obra o proyecto, en relación con el riesgo ambiental tomando en consideración los impactos ambientales (efectos ambientales combinados, acumulativos o individuales) de las actividades, obras o proyectos que ya operan en el país. 2. Criterio técnico de experto, desarrollado en el tiempo durante el proceso de elaboración del Listado de EIA del Anexo Nº 2, por personeros de la SETENA y de un equipo multidisciplinario de profesionales de entidades públicas y privadas. 3. Otros criterios de dimensión tales como: tamaño de la actividad, obra o proyecto, en función de número de unidades que participan en su ejecución y operación; superficie (en m2 o Hectáreas –Ha-) que cubre la actividad, obra o proyecto”. Asimismo, debe de tomarse en consideración -según lo expone el Decreto Ejecutivo Nº 31849-, que la Comisión Mixta de Apoyo Técnico que elaboró, junto con la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y, de conformidad con la metodología descrita en ese citado cuerpo normativo, ese listado de actividades, obras o proyectos indicados en el Anexo Nº 2, estuvo conformada por profesionales del Ministerio del Ambiente y Energía, Ministerio de Salud, Ministerio de Obras Públicas y Transportes, Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Ministerio de Agricultura y Ganadería, Instituto Costarricense de Turismo, Comisión Centroamericana de Ambiente y Desarrollo, Secretaría Técnica de la Comisión de Mejora Regulatoria, Federación Costarricense para la Conservación del Ambiente, Asociación Costarricense de Tecnologías, Consultorías y Auditorias Ambientales, Colegio de Biólogos de Costa Rica, Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones de la Empresa Privada, Cámara Nacional de Agricultura y Agroindustria, Cámara Costarricense de la Construcción, Cámara de Industrias de Costa Rica, Consejo de Desarrollo Inmobiliario y otros invitados especiales. De manera tal que, este Tribunal Constitucional entiende que, las actividades y categorías enlistas, oportunamente, en el Anexo Nº 2 del Reglamento Nº 31849 y, sobre las cuales, se debe de realizar la correspondiente evaluación de impacto ambiental, fueron, minuciosamente, analizadas, no sólo por entes e instituciones especializadas en la materia, sino, también, a través de una serie de procedimientos, específicamente, creados para tal efecto. Así, dentro de la citada lista del Anexo Nº 2 arriba referido, se encontraba, originalmente, incorporado -concretamente, en la Categoría E, División Nº 41-, el aprovechamiento -por la vía de la concesión-, de aguas superficiales o subterráneas que no formaran parte integral de un proyecto, según las categorías de bajo, moderado y alto impacto ambiental potencial, las cuales, a su vez, se definen en función con el respectivo caudal. Esto, toda vez que, tal y como lo apuntan los accionantes, de conformidad con la modificación incorporada por el artículo 14 del Decreto Nº 32734-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, tal actividad quedó excluida del listado del Anexo Nº 2 y, por lo tanto, de ser evaluada desde el punto de vista de su eventual impacto ambiental (en las diversas fases de evaluación ambiental inicial, confección de estudio de impacto ambiental u otros instrumentos de evaluación, control y seguimiento). Exclusión que, no obstante, según aprecia este Tribunal Constitucional, se llevó a cabo de una manera general y sin que, en ninguno de los considerandos del Decreto supra referido -los cuales han sido transcritos en el apartado III de la presente Sentencia-, se haya expresado, de manera clara e inequívoca, el sustento en criterios técnicos que justifique haber realizado tal supresión del control ambiental que, previamente, se ejercía y se apreciaba, entonces, como necesario por los órganos y entes arriba mencionados. En virtud de lo anterior, cabe señalar que la jurisprudencia reiterada de esta Sala, ha indicado que aquellas disposiciones reglamentarias que eximan o reduzcan las exigencias de evaluación de impacto ambiental de determinadas actividades, devienen en inconstitucionales por vaciar el contenido de lo señalado en el numeral 50 constitucional, sobre todo, cuando tales excepciones, se realizan con fundamento en argumentos o condicionamientos generales que no tienen sustento técnico alguno. Así, en el Voto Nº 1220-02 de las 14:48 hrs. del 6 de febrero del 2002, este Tribunal dispuso lo siguiente:

“(…) Los recurrentes cuestionan, en concreto, que el numeral 19 excluya del estudio de impacto ambiental a los proyectos, actividades u obras a realizarse en espacios geográficos ubicados en territorios respecto de los cuales hubiese un plan regional elaborado a una escala mayor de 1:50.000 y que cuenten con un Plan Regulador vigente a nivel cantonal; además, que el artículo 20 establezca que sólo los proyectos urbanísticos y los conjuntos habitacionales cuya finca tuviera un área total superior a diez mil metros cuadrados, deban ser evaluados desde el punto de vista del impacto que podrían causar en el ambiente, sin embargo, la Sala advierte que las exclusiones del estudio de impacto ambiental en atención únicamente a aspectos como la existencia de un plan regulador, a la cantidad de área, al número de personas en la operación o actividad, a la cantidad de habitaciones, a la calificación del proyecto (interés social) o el uso del suelo, son comunes en los numerales reformados por lo que válidamente debe, por conexidad, aplicar el análisis de fondo de esta acción a la totalidad de los supuestos señalados en los artículos reformados, en tanto todos ellos sirven de motivo de exclusión para la realización de los estudios de impacto ambiental. En lo tocante al tema de la acción (proyectos urbanísticos) el Reglamento de Procedimientos de la Setena había excluido inicialmente del estudio de impacto ambiental para aquellos “proyectos urbanísticos y conjuntos habitacionales con un área menor de cinco mil metros cuadrados”; a partir de la reforma esos mismos proyectos requerirán del referido estudio únicamente en tanto tengan un área superior a los diez mil metros cuadrados. También se excluye del estudio de impacto ambiental el proyecto que se ubica en un territorio en el que existe un Plan regional y Plan regulador cantonal (…) V.- Examen de los artículos 1 y 2 del Decreto Ejecutivo 26.228-MINAE, que reformaron los artículos 19 y 20 del “Reglamento sobre Procedimientos de la Setena”:

El artículo 19 en los párrafos 1 y 2 del inciso a) en su redacción actual dispone, en lo que interesa:

“...Los proyectos, obras o actividades que no estarán sujetos al proceso de evaluación de impacto ambiental y a la presentación del FEAP ante la SETENA, serán aquellos que se localicen en espacios geográficos que reúnan las siguientes características:

1.- Que se ubiquen en territorios donde exista una planificación regional, a una escala no mayor de 1:50 000, y

2.- Que además, cuente con un Plan Regulador vigente, de carácter cantonal, siempre y cuando no se localicen en las siguientes áreas especiales: (...)”

En el caso del artículo 20 del mismo cuerpo normativo se impugna el inciso a), en tanto señala cuáles son las actividades, obras o proyectos que deben presentar un Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar, así:

“Proyectos urbanísticos y conjuntos habitacionales que no sean calificados como de interés social, a nivel de anteproyectos, cuya área total e la finca sea mayor a diez mil metros cuadrados”.

Como se aprecia de la simple lectura de las normas transcritas, el texto del Reglamento combatido hace una exclusión de obligaciones ambientales, para casos que determina de manera genérica y sin justificación técnica (vgr. que exista plan regulador, plan regional, se trate de proyectos urbanísticos con área mayor a diez mil metros cuadrados), lo que evidencia un exceso del Poder Ejecutivo en el ejercicio de su potestad reglamentaria. El artículo 50 constitucional es fuente directa del derecho de “toda persona” a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, lo que vincula en la tutela del medio ambiente, conceptuado en el sentido más amplio posible, a los Poderes Públicos en la aplicación de la norma protectora. Reiteradamente esta Sala ha señalado que el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas es reserva de ley; es por ello que en este campo, la potestad reglamentaria que la misma Constitución Política reserva al Poder Ejecutivo, es inimaginable sin la existencia de una ley. Ya se adelantó que la Ley Orgánica del Ambiente establece en el artículo 17, como desarrollo de lo que dispone el artículo 50 constitucional, la obligación de contar con un estudio de impacto ambiental para realizar actividades o proyectos que por su naturaleza puedan alterar o contaminar el medio ambiente. Como con acierto lo señala la Procuraduría en su informe, el estudio de impacto ambiental se concibe, por el legislador, como un procedimiento técnico que permite controlar una posible alteración ambiental con la consecuente afectación de los ecosistemas. Sin duda alguna, se trata de materia técnica cuya regulación en detalle escapa la lógica del procedimiento legislativo y puede, como tesis de principio y dentro del marco legal existente, ser reglamentada por el Poder Ejecutivo. La Ley Orgánica del Ambiente señala con claridad que “...Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán de una evaluación de impacto ambiental creada en esta ley...”, lo que permite afirmar, en correcta lectura, que ninguna actividad humana que pueda alterar o contaminar el ambiente puede prescindir del referido estudio de impacto ambiental. La fórmula que el Poder Ejecutivo ha ideado para que pueda establecerse, “prima facie”, si la actividad humana que se emprende puede alterar o destruir el ambiente, ha sido la presentación del formulario llamado “de Evaluación Ambiental Preliminar”. No es entonces, como lo sostiene el Tribunal Ambiental Administrativo en su informe, que el Poder Ejecutivo tenga discrecionalidad absoluta para señalar los proyectos que deben realizar el estudio de impacto ambiental, en tanto por disposición de la propia Constitución Política (art. 50) y la Ley Orgánica del Ambiente, como principio general, toda actividad humana de modificación del entorno “requerirá” el referido estudio. Es entonces la condición del proyecto o la obra la que determinará, en cada caso, si se requiere o no del estudio de impacto ambiental y no el establecimiento de condiciones arbitrarias por la vía reglamentaria. El reglamento solo debe establecer la forma en que se conocerán las condiciones del proyecto, y ello es lo que determinará la procedencia o improcedencia del estudio de impacto ambiental. Esto significa que la defensa y la preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, conceptuado en el artículo 50 constitucional, es el derecho fundamental de toda persona y funciona como un principio general ineludible, de manera que en esta materia no es posible hacer excepciones genéricas (en materia urbanística y otros tópicos de lo que se ocupan los artículos 19 y 20) para exonerar el cumplimiento de obligaciones ambientales, pues con ello se corre el riesgo de desconstitucionalizar la garantía de respuesta estatal en defensa del ambiente. Así las cosas, el mecanismo usado por el Decreto Ejecutivo determinando “a priori” actividades u obras que están exentas del estudio de impacto ambiental, en atención al tamaño de la obra, a la existencia de planes reguladores, al número de personas en la operación o actividad, a la cantidad de habitaciones, la calificación del proyecto(interés social) o el uso del suelo, evidencia un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria que supera la remisión al artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente y que vacía de contenido el derecho de los habitantes a que los Poderes Públicos ejerzan control ambiental directo –no por delegación en regencias- en la aplicación de la legislación tutelar. No se quiere decir con ello, que no pueda el Poder Ejecutivo, vía reglamentaria, determinar, con fundamento en estudios técnicos precisos que una determinada actividad o proyecto no requiera los estudios de impacto ambiental; pero ello supone que tal definición esté debidamente motivada y justificada. Recuérdese que en el caso de exceptuar un control de rango superior (constitucional), la razonabilidad y la proporcionalidad de la circunstancia excepcional, serán revisable por el juez, sea en la vía legal ordinaria o del control de constitucionalidad. Pero al régimen general concebido por el Constituyente derivado, es inadmisible una excepción generalizada que no tiene otra motivación o fundamentación, que la existencia misma de la norma que así lo declara. La situación apuntada reviste mayor gravedad si, como lo sostiene la Ministra del Ambiente en su informe, las normas impugnadas no fueron objeto de análisis detallado por parte del Poder Ejecutivo, con lo que se afirma que la reforma es inconstitucional por defectos en el procedimiento de la concepción, estudio y promulgación del Decreto. Por otra parte, es criterio de la Sala el numeral 20, -en su redacción original-, aún cuando establece parámetros menores de exclusión para el estudio de impacto ambiental, debe también ser declarada inconstitucional por conexidad y consecuencia, en tanto reitera supuestos genéricos de exclusión del estudio de impacto ambiental y como ya se indicó, es la naturaleza del proyecto y NO la descripción reglamentaria, la que debe establecer si debe o no cumplirse con el referido estudio; téngase en cuenta que por disposición legal “todas” las actividades humanas de transformación del entorno, deben someterse al estudio de valoración preliminar. Por otra parte, la Procuraduría sostiene, en atención a los proyectos urbanísticos, que la norma reformada vulnera el principio de razonabilidad y la Sala debe concluir, en aplicación de su propia jurisprudencia sobre este tema, que ello es así en tanto no se ha esgrimido ante este Tribunal una sola justificación técnica para excluir “preventivamente” y de “manera genérica” de los estudios técnicos a ciertos proyectos urbanísticos, con lo que adicionalmente estamos en presencia de una irrazonabilidad evidente y manifiesta que esta Sala debe declarar. La Sala debe insistir en que es la concreta situación del proyecto o actividad humana las que pueden originar que se haga innecesaria la presentación de un estudio ambiental, más no la norma reglamentaria. En efecto, un área de terreno muy pequeña puede ser biológicamente importante y requerir, por ello, de todo tipo de control ambiental; y otra área, inmensa, podría carecer de esa importancia; además, la existencia de un plan regional o regulador cantonal que establezca el uso del suelo no excluye la obligación del estudio, como parece entenderlo la empresa urbanizadora, en tanto el control ambiental concreto que ha establecido el numeral 17 de la Ley Orgánica del Ambiente tiene sustento en el artículo 50 de la Carta Política, que no puede entenderse desaplicado por las normas locales, antes bien, deben integrarse en atención a aquél mandato de tutela. Para una mejor comprensión del análisis, se puede hacer similar ejercicio en materia de control sanitario; así, por ejemplo, la obtención de una patente comercial en una zona de uso restringido – eje comercial- no implica, automáticamente, la autorización sanitaria de funcionamiento, la que ha de considerarse en cada caso concreto y de manera independiente a las exigencias que el desarrollo local establezca para esa actividad. En el primer supuesto está de por medio la planificación local y en el segundo la salud pública. El que el uso de suelo local establezca que la zona en la que se pretende levantar la sexta etapa de la Urbanización Buenos Aires es “zona residencial”, no conlleva la desaplicación de la normativa tutelar ambiental, con la que también debe cumplir el urbanizador y será la condición concreta el (sic) terreno y su ubicación, la que determinará finalmente la viabilidad ambiental del proyecto (…)”. (El destacado no forma parte del original). (Criterios anteriores reiterados en las Sentencias Nos. 6322-03 de las 14:14 hrs. del 3 de julio del 2003 y 10421-03 de las 16:38 hrs. del 17 de septiembre del 2003).

Bajo tal orden de consideraciones, esta Sala estima que la derogatoria que se llevó a cabo a través del artículo 14 del Decreto Nº 32734-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, deviene, a todas luces, en inconstitucional, dado que, se excluye, con respecto a los aprovechamientos (concesiones) de aguas superficiales y subterráneas que no forman parte de un proyecto -sin justificación técnica alguna y, en contravención de lo dispuesto en el artículo 50 constitucional-, cualquier ponederación de los efectos acumulativos en el ambiente y en el cauce o cuerpo de agua (suma de impactos individuales que producen diferentes actividades presentes o futuras predecibles), corrección del impacto ambiental de un uso especial, la prevención, mitigación, compensación, restauración y recuperación por daños ambientales o impactos ambientales no controlados del uso particular, fiscalización o monitoreos ambientales, etc.. A mayor abundamiento, esta Sala hace notar que si bien en los informes rendidos a esta Sala de parte de las diversas autoridades accionadas se hace referencia al presunto fundamento técnico por el cual se dispuso excluir de la evaluación de impacto ambiental los aprovechamientos (concesiones) de aguas superficiales y subterráneas que no forman parte de un proyecto, actividad u obra, lo cierto del caso es que, tal y como se indicó líneas atrás, éstos últimos criterios no fueron desarrollados en los considerandos del Decreto impugnado. De modo tal que, en la especie, la derogatoria incorporada a través del Decreto Nº 32734-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, resulta irrazonable y quebranta, flagrantemente, el derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como el principio preventivo en materia ambiental, por cuanto, deja al margen del ordenamiento jurídico, la protección que, originalmente, era brindada por el Estado, concretamente, por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, al recurso hídrico, sea, a aquellas aguas superficiales y subterráneas dadas en concesión y que no forman parte de un proyecto, actividad u obra.

IX.—Corolario. En mérito de lo expuesto, se impone declarar con lugar la acción de inconstitucionalidad planteada. Por tanto:

Se declara con lugar la acción de inconstitucionalidad. En consecuencia, se anula por inconstitucional el artículo 14 del Decreto Ejecutivo Nº 32734-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, del 9 de agosto del 2005. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia del acto anulado, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe y las relaciones o situaciones jurídicas que se hubieran consolidado por prescripción, caducidad o en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material. Publíquese íntegramente en el Boletín Judicial y reséñese en el Diario Oficial La Gaceta. Comuníquese al Presidente de la República y a los Ministros de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, Salud, Obras Públicas y Transportes, Agricultura y Ganadería y Economía, Industria y Comercio. /Ana Virginia Calzada M. /Presidenta a. í. /Luis Paulino Mora M. /Adrián Vargas B. /Ernesto Jinesta L. /Fernando Cruz C. /Rosa María Abdelnour G. /Roxana Salazar C.

San José, 12 de agosto del 2009

Gerardo Madriz Piedra,

1 vez.—(70364) Secretario

JUZGADO NOTARIAL

HACE SABER

Al notario Lenin Mendiola Varela, cédula de identidad número 6-194-467, de domicilio ignorado, hace saber: que en el proceso disciplinario notarial N° 08-000829-0627-NO interpuesto en su contra por Archivo Notarial, se han dictado las resoluciones que dicen: “proceso disciplinario notarial. Exp. 08-000829-0627-NO. Promueve: Archivo Notarial. Contra: licenciado Lenin Mendiola Varela. Juzgado Notarial. San José, doce horas siete minutos del diecisiete de octubre del dos mil ocho. Se tiene por establecido el presente proceso disciplinario notarial de Archivo Notarial contra Lenin Mendiola Varela, a quien se confiere traslado por el plazo de ocho días. Dentro de ese plazo debe informar respecto de los hechos denunciados en oficio DAN-RP-0095-2008 de fecha once de setiembre del dos mil ocho y ofrecer la prueba de descargo que estime de su interés. Para los efectos del artículo 153 del Código Notarial, se tiene como parte a la Dirección Nacional de Notariado, entidad que dentro del plazo señalado debe referirse respecto de la presente denuncia y aportar la prueba que considere pertinente. Asimismo, se les previene que en ese plazo, deben indicar lugar dentro del perímetro de este Circuito Judicial, donde atender futuras notificaciones, bajo el apercibimiento de que mientras no lo hagan, las resoluciones posteriores que se dicten, se les tendrán por notificadas con el solo transcurso de veinticuatro horas; igual consecuencia se producirá si el lugar fuere impreciso, incierto, o inexistente (Artículos 153, párrafo 3° del Código Notarial, en relación con el artículo 185 del Código Procesal Civil y los numerales 2, 6 y 12 de la Ley Nº 7637 del 21 de octubre de 1996, publicada en La Gaceta Nº 211 del 4 de noviembre de 1996). También se les previene que pueden señalar un número de facsímil donde atender notificaciones, el cual deberá estar instalado dentro del territorio nacional, bajo el apercibimiento de que si el medio escogido, imposibilitare la notificación por causas ajenas al Despacho, se producirán iguales consecuencias a las señaladas con respecto a la notificación automática, dentro de las veinticuatro horas. Notifíquese esta resolución al notario Lenin Mendiola Varela en forma personal o por medio de cédula de notificación y copias en su casa de habitación en las siguientes direcciones: oficina: avenida central y primera, calle 2 edificio Scaglietti, cuarto piso oficina 409 casa de habitación: Santa María de Dota, urbanización Invu casa número 9. Para tal efecto, se comisiona a la Oficina Centralizada de Notificaciones del Primer Circuito Judicial de San José. En caso de no ser posible localizarlo en su oficina se comisiona al Juzgado Contravencional y de Menor Cuantía de Tarrazú, Dota y León Cortes, para que se le notifique en su casa de habitación Obténgase, por medio de intranet, las direcciones reportadas por el denunciado en la Dirección Nacional de Notariado y el Colegio de Abogados, imprímase su resultado y agréguese al expediente. Conforme al numeral 153, párrafo IV del Código Notarial, remítase mandamiento a la Dirección de Personas Jurídicas del Registro Nacional, para que certifique si la parte denunciada tiene apoderado inscrito en ese Registro. En caso de tenerlo, remita copia literal certificada del poder en que así conste. Lic. Grace Hernández Herrera, Jueza.”; “proceso disciplinario notarial expediente: 08-000829-0627-NO denunciante: Archivo Notarial denunciado: Lenin Mendiola Varela Juzgado Notarial. San José, a las once horas veintiún minutos del diez de agosto del dos mil nueve. Siendo fallidos los intentos por notificarle al notario Lenin Mendiola Varela , la resolución de las doce horas siete minutos del diecisiete de octubre del dos mil ocho en las direcciones por el reportadas en la Dirección de Notariado, el Colegio de Abogados, y como no tiene apoderado inscrito ante el Registro de Personas Jurídicas que lo represente, esto según certificación de folio 15, de conformidad con lo dispuesto por el párrafo IV del artículo 153 del Código Notarial, se dispone notificarle esa resolución así como la presente, por medio de edicto que se publicará por una vez en el Boletín Judicial; comuníquese a la Imprenta Nacional. Se hace saber al notario Mendiola Varela que se le denuncia por una falta de firma en la escritura número 99 de su protocolo. Remítase oficio a la Jefatura de Defensores Públicos, para que le nombre un defensor público al denunciado Lenin Mendiola Varela. Notifíquese. Lic. Grace Hernández Herrera, Jueza.”.

San José, 10 de agosto del 2009.