CIRCULAR
N° 113-2018
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solo en Boletín Judicial en formato
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Carlos
Toscano Mora Rodríguez
1 vez.—O.C. N° 364-12-2017.—Solicitud N°
68-2017-JA.—( IN2018290771 ).
El
Consejo de la Judicatura y la Dirección de Gestión Humana del Poder Judicial
abren concursos para integrar listas de Jueces y Juezas Suplentes en las
siguientes categorías y despachos
Concurso
|
Categoría
|
Requisitos generales
|
CJS-0001-2018
|
Juez y Jueza 2
|
• Estar incorporado o incorporada al Colegio de
Abogados y Abogadas de Costa Rica.
• Elegibilidad en Carrera Judicial
|
CJS-0002-2018
|
Juez y Jueza 4
|
• Estar incorporado o incorporada al Colegio de
Abogados y Abogadas de Costa Rica.
• Mínimo 30 años.
• Elegibilidad en Carrera Judicial
|
CJS-0003-2018
|
Juez y Jueza 5
|
• Estar incorporado o incorporada al Colegio de
Abogados y Abogadas de Costa Rica.
• Mínimo 35 años
• Haber ejercido la profesión durante diez años,
salvo en los casos en que se trate de funcionarios judiciales con experiencia
en la tramitación y resolución de asuntos jurisdiccionales.
• Elegibilidad en Carrera Judicial
|
Jueces y Juezas
2
1 Juzgado Especializado de Cobro Cartago
2 Juzgado Especializado de
Cobro Puntarenas
3 Juzgado Especializado de
Cobro Heredia
4 Juzgado Especializado de
Cobro Golfito
5 Juzgado Especializado de
Cobro Grecia
6 Juzgado Especializado de
Cobro Alajuela
7 Juzgado Especializado de
Cobro Limón
8 Juzgado Especializado de Cobro
Pococí
9 Juzgado
Especializado de Cobro San Carlos
10 Juzgado
Espec. de Cobro Segundo Circ. Jud. San José
11 Juzgado
Especializado de Cobro Liberia
12 Juzgado
Segundo Especializado de Cobro Primer Circ. Ju San José
13 Juzgado
Tercero Especializado de Cobro Primer Circ. Jud San José
14 Juzgado
Primero Especializado de Cobro Primer Circ. Jud San José
15 Juzgado
Especializado de Cobro Pérez Zeledón
16 Juzgado
Especializado de Cobro Santa Cruz
17 Juzgado
Especializado de Cobro San Ramon
Jueces y Juezas 4
18 Tribunal
Colegiado de Primera Instancia Primer Circuito Judicial de San José, Primer
19 Tribunal
Colegiado de Primera Instancia Primer Circuito Judicial de San José, Segundo
20 Tribunal
Colegiado de Primera Instancia de Heredia
21 Tribunal
Colegiado de Primera Instancia Primer Circuito Judicial de Alajuela.
22 Tribunal
Colegiado de Primera Instancia Cartago.
23 Tribunal
Colegiado de Primera Instancia de Puntarenas
24 Tribunal
Colegiado de Primera Instancia de la Zona Atlántica, Sede Limón
Jueces y Juezas 5
25 Tribunal
de Apelación Civil y de Trabajo del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur.
Requisitos generales que deben reunir las personas
aspirantes:
✓ Licenciatura en Derecho (Deberá remitirse el
título en formato electrónico).
✓ Estar incorporado o incorporada al Colegio de
Abogados y Abogadas de Costa Rica (Deberá remitirse el certificado de
incorporación en formato electrónico).
✓ Experiencia para la tramitación, resolución de
asuntos judiciales y supervisión de personal. (Requisito deseado, no
excluyente).
✓ Para Cargo de Juez y Jueza 4 edad mínima
requerida 30 años.
✓ Para el cargo de Juez y Jueza 5 edad mínima
requerida 35 años.
✓ Adicionalmente para el cargo de Juez y Jueza 5
debe haber ejercido la profesión durante diez años, salvo en los casos en que
se trate de funcionarios judiciales con experiencia en la tramitación y
resolución de asuntos jurisdiccionales.
Otros
✓ Cumplir lo establecido por la Ley Orgánica del
Poder Judicial, la Ley de Carrera Judicial, Reglamento de Carrera Judicial y
demás disposiciones vigentes.
✓ Es indispensable que las personas que resulten
elegidas en este concurso, realicen los cursos definidos por la institución
para cada categoría y materia que se imparten por la Escuela Judicial, entre
otros, Sistema de Gestión, Depósitos Judiciales, y los cursos virtuales en
materia de equidad de género, accesibilidad, servicio público de calidad,
sistema de gestión, hostigamiento sexual y acoso psicológico en el trabajo.
Además, deberán mostrar dominio en cuanto al empleo de paquetes informáticos
básicos de oficina y de uso institucional.
✓ Las personas elegidas en este concurso que
ostenten un resultado de recomendados con observaciones en las evaluaciones
médicas, trabajo social y psicología, deberán aplicar un proceso de seguimiento
con el propósito de fortalecer áreas de mejoras, superando las brechas, acordes
con el perfil del puesto. Dicho seguimiento se llevará a cabo por parte de la
Sección Administrativa de la Carrera Judicial, transcurridos seis meses de
nombramiento como juez o jueza.
Información adicional:
✓ Las personas que participen en estos concursos
deben cumplir con todos los requisitos vigentes. La información se encuentra
disponible en la dirección electrónica
https://pjenlinea2.poder-judicial.go.cr/ghenlinea/ y para empleados judiciales:
https://pjenlinea2.poder-judicial.go.cr/ghenlinea/wIngreso.aspx
✓ Es imprescindible que las personas oferentes
se inscriban mediante el formulario electrónico disponible en la página web.
✓ La inscripción será única y exclusivamente por
este medio y quedará registrada en línea automáticamente. Para estos efectos se
habilitan las veinticuatro horas del día hasta la fecha de vencimiento del
período de inscripción del concurso.
✓ Para la correcta inscripción en los concursos,
es preciso que se complete los espacios requeridos en el formulario
electrónico. Al final del proceso de inscripción, el sistema le brindará un comprobante
mediante el cual se asegura que éste se efectúo con éxito. Caso contrario la
solicitud será desestimada.
✓ Por ser éste un servicio que requiere atención
permanente, todos los días y horas, es inherente al puesto el trabajo en
diferentes turnos, en fines de semana, feriados y asuetos, tener vacaciones en
períodos diferentes a la generalidad del personal, trabajar horas
extraordinarias y estar sujeto a disponibilidad; además, no se pagará servicio
de transporte ni de taxi con recursos del Poder Judicial, de las 22:00 horas a
las 5:00 horas del día siguiente y el cargo no apareja derecho a
estacionamiento o parqueo. El derecho a vacaciones solo se concederá resultado
del tiempo laborado en el Poder Judicial.
✓ Cualquier nombramiento interino estará
condicionado a que regrese la persona titular del cargo, o bien, a la
confección de una terna, según lo solicite el órgano competente.
✓ Las personas que aspiran laborar o laboren
para el Poder Judicial, deben acatar obligatoriamente los lineamientos establecidos
en el Reglamento de vestimenta formal tanto para hombres como para mujeres
aprobado por la Corte Plena y que está a su disposición en la página web.
✓ La Sección Administrativa de la Carrera
Judicial utilizará el correo electrónico para todos los efectos como único
medio de notificación. Los oferentes deberán de indicar correctamente este
medio, mantenerlo habilitado y en óptimas condiciones las veinticuatro horas,
ya que, una vez comprobada la entrega electrónica, se dará por notificado el
asunto; de lo contrario, se exime de toda responsabilidad a esta Sección y se
tendrá por realizada la notificación, veinticuatro horas después de dictada la
resolución. Cualquier cambio que realice concerniente al medio electrónico
señalado, debe actualizarlo en la página o ser comunicado oportunamente a esta
oficina al correo electrónico carrera-jud@poder-judicial.go.cr.
✓ Las listas y los nombramientos de jueces
suplentes están regulados en el artículo 69 de la Ley de Carrera Judicial y
artículos del 47 al 55 del Reglamento de Carrera Judicial.
✓ Independientemente de las opciones que el oferente marque, de
conformidad con lo dispuesto por el Consejo de la Judicatura en la sesión del
03 de setiembre del 2014, artículo II, las propuestas de nombramiento por parte
de ese Consejo, se limitarán a cinco por participante para las categorías de
juez y jueza 1 y 2 (incluidas las que ya ostente), salvo aquellos casos
excepcionales que serán valorados.
✓ De conformidad con lo dispuesto por el Consejo
de la Judicatura en sesión celebrada el 12 de agosto de 2014, artículo XII, las
propuestas de nombramientos que resulten de concursos abiertos para juez y
jueza 1 y 2, se realizarán considerando a las personas elegibles para las
listas principales y complementarias. De no completarse las listas con personas
elegibles, la Sección Administrativa de la Carrera Judicial, procederá con un
nuevo concurso.
✓ La Sección Administrativa de la Carrera
Judicial, solicitará el informe respectivo a los órganos disciplinarios e
informará en forma paralela a las personas participantes y al despacho del que
se trate, sobre la escogencia preliminar. Se atenderán las apelaciones o
inconformidades recibidas según lo estipulado en el artículo 29 del Reglamento
de la Carrera Judicial.
✓ La Circular N° 245-2014, emitida por la
Secretaría General de la Corte fechada 13 de noviembre del 2014, establece,
entre otros, que los nombramientos de jueces y juezas suplentes, o de quienes
deban cubrir una vacante temporal, que se realice sin concurso, se dará prioridad
a las personas elegibles, conforme a quien tenga mejor nota, en primer orden en
la categoría y materia que tramite el despacho y en segundo orden las
elegibilidades en otras categorías y materias, y haya tenido un adecuado
desempeño en el ejercicio del cargo. Ello implica que la recomendación final
que haga el Consejo de la Judicatura en las listas, después de haberse atendido
las solicitudes de reconsideración, se hará en estricto orden de notas.
✓ Si se incurriere en alguna omisión o
inexactitud con respecto a los requisitos o la documentación que se debe
aportar, no se le dará trámite a la oferta. (Artículo 24 del Reglamento Interno
del Sistema de Carrera Judicial).
Consultas
Sección
Administrativa de la Carrera Judicial, ubicada en el cuarto piso del edificio
del Organismo de Investigación Judicial (OIJ), horario de atención de 7:30 a.m.
a 12 md. y de 1:00 p.m. a 4:30 p.m., de lunes a viernes, correo electrónico
carrera-jud@poder-judicial.go.cr ó a los teléfonos 2295-3918 o 2295-3781. Para
información general visite la página web:
https://www.poder-judicial.go.cr/gestionhumana/index.php/organizacion/admin-humana/carrera-judicial
El concurso estará
abierto del 26 noviembre al 02 de diciembre del 2018 la inscripción por medio
electrónico se habilita las veinticuatro horas del periodo indicado.
Olga
Guerrero Córdoba.—1 vez.—O. C. Nº 364-12-2017.—Solicitud Nº 68-2017-JA.—(
IN2018297295 ).
ASUNTO:
Acción de Inconstitucionalidad
A LOS
TRIBUNALES Y AUTORIDADES DE LA REPÚBLICA
HACE
SABER:
SEGUNDA
PUBLICACIÓN
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, dentro de la acción de inconstitucionalidad número
18-015822-0007-CO que promueve Otto Claudio Guevara Guth, se ha dictado la
resolución que literalmente dice: «Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia. San José, a las ocho horas y cuarenta y cinco minutos de dieciocho de
octubre de dos mil dieciocho. Se da curso a la acción de inconstitucionalidad
interpuesta por Otto Claudio Guevara Guth, para que se declare inconstitucional
el artículo 57 de la Convención Colectiva de la Municipalidad de Goicoechea “El
trabajador que desea dar por concluido su Contrato de Trabajo, o bien acogerse
al régimen de Pensiones de la Caja Costarricense del Seguro Social u otro
existente, recibirá por concepto de auxilio de Cesantía, el pago de un mes de
salario por cada año de servicios y fracción de seis meses de acuerdo a los
siguientes porcentajes: a) 70% cuatro años de servicio a cinco años b) 80% seis
años de servicios a siete años c) 90% ocho años de servicios a nueve años d)
100% de diez años y más en adelante. Tal indemnización la municipalidad la
cancelará en un plazo no mayor de sesenta (60) días a excepción del punto c)
que se depositará en el Tribunal respectivo”, por estimarlo contrario a los
artículos 11, 33, 46, 50, 57, 63 y 68 de la Constitución Política. Se confiere
audiencia por quince días a la Procuraduría General de la República, a la
Alcaldesa Municipal de la Municipalidad de Goicoechea y al Secretario General
del Sindicato de Trabajadores Municipales de la provincia de San José. La norma
se impugna por cuanto crea privilegios que afectan la buena gestión en la
prestación de los servicios públicos y atentan contra el manejo eficiente y
adecuado de los fondos públicos. Explica el accionante que el instituto
jurídico del auxilio de cesantía regulado en el ordinal 63 de la Carta Magna,
establece el derecho de indemnizar a un trabajador que es despedido sin una
causa justa para tal efecto. Pese a esto, alega que el ordinal 57 impugnado-de
forma desproporcionada e irracional, establece la posibilidad del pago de
auxilio de cesantía en caso de que el trabajador quiera dar por terminado su contrato
laboral o pensión. Adicionalmente, aduce que el artículo 57 de la Convención
impugnado no establece un tope de cesantía, pese a que, en el sector privado,
según lo establece el Código de Trabajo, es de 8 años; lo que contraviene lo
señalado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia Nº 2018-8882. Afirma
que se está en presencia de un beneficio abusivo, desproporcionado y
discriminatorio en relación con otros funcionarios públicos y privados del
país. Esta acción se admite por reunir los requisitos a que se refiere la Ley
de la Jurisdicción Constitucional en sus artículos 73 a 79. La legitimación del
accionante proviene del párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, por la tutela de intereses difusos al tratarse del
manejo de fondos públicos. Publíquese por tres veces consecutivas un aviso en
el Boletín Judicial sobre la interposición de la acción. Efectos
jurídicos de la interposición de la acción: Se recuerdan los términos de los
artículos 81 y 82 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que disponen lo
siguiente “Artículo 81. Si el presidente considerare cumplidos los requisitos
de que se ha hecho mérito, conferirá audiencia a la Procuraduría General de la
República y a la contraparte que figure en el asunto principal, por un plazo de
quince días, a fin de que manifiesten lo que estimen conveniente. Al mismo
tiempo dispondrá enviar nota al tribunal u órgano que conozca del asunto, para
que no dicte la resolución final antes de que la Sala se haya pronunciado sobre
la acción, y ordenará que se publique un aviso en el Boletín Judicial,
por tres veces consecutivas, haciendo saber a los tribunales y a los órganos
que agotan la vía administrativa que esa demanda ha sido establecida, a efecto
de que en los procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de la
ley, decreto, disposición, acuerdo o resolución, tampoco se dicte resolución
final mientras la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso. Si la acción
fuere planteada por el Procurador General de la República, la audiencia se le
dará a la persona que figure como parte contraria en el asunto principal.”
“Artículo 82. En los procesos en trámite no se suspenderá ninguna etapa
diferente a la de dictar la resolución final, salvo que la acción de
inconstitucionalidad se refiera a normas que deban aplicarse durante la
tramitación.” Dentro de los quince días posteriores a la primera publicación
del citado aviso, podrán apersonarse quienes figuren como partes en asuntos
pendientes a la fecha de interposición de esta acción, en los que se discuta la
aplicación de lo impugnado o aquellos con interés legítimo, a fin de coadyuvar
en cuanto a su procedencia o improcedencia, o para ampliar, en su caso, los
motivos de inconstitucionalidad en relación con el asunto que les interese. Se
hace saber, además, que de conformidad con los artículos 81 y 82 de la Ley de
Jurisdicción Constitucional y conforme lo ha resuelto en forma reiterada la
Sala (resoluciones 0536-91, 0537-91, 0554-91 y 0881-91) esta publicación no
suspende la vigencia de la norma en general, sino únicamente su aplicación en
los casos y condiciones señaladas. Notifíquese. /Fernando Castillo Víquez,
Presidente a. í.»
San José, 18 de octubre del 2018.
Vernor
Perera León,
Secretario
a. í.
O. C. Nº
364-12-2017.—Solicitud Nº 68-2017-JA.—( IN2018291154 ).
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, dentro de la acción de inconstitucionalidad
número 18-015823- 0007-CO que promueve Otto Claudio Guevara Guth, se ha dictado
la resolución que literalmente dice: «Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia. San José, a las diez horas y diecisiete minutos de dieciocho de
octubre de dos mil dieciocho. /Se da curso a la acción de inconstitucionalidad
interpuesta por Otto Guevara Guth, cédula de identidad N° 1-544-893, para que
se declare inconstitucional el artículo 88 de la Convención Colectiva de
Trabajo de la Municipalidad de Abangares, por estimarlo contrario a los
derechos protegidos en los ordinales 11, 33, 46, 50, 57, 63 y 68 de la
Constitución Política, así como a los principios de igualdad, legalidad,
razonabilidad y proporcionalidad. Se confiere audiencia por quince días al Procurador
General de la República, al alcalde de la Municipalidad de Abangares y al
secretario general del Sindicato de Trabajadores Municipales de Abangares
(SITRAMAG). La norma se impugna por cuanto crea privilegios que afectan la
buena gestión en la prestación de los servicios públicos y atentan contra el
manejo eficiente y adecuado de los fondos públicos. Explica el accionante que
el instituto jurídico del auxilio de cesantía regulado en el ordinal 63 de la
Carta Magna, establece el derecho de indemnizar a un trabajador que es
despedido sin una causa justa para tal efecto. Pese a esto, alega que el
ordinal 88 impugnado –de forma desproporcionada e irracional–, dispone que
dicho instituto puede ser empleado por los trabajadores en caso de supresión
del cargo, jubilación o fallecimiento. Adicionalmente, aduce que el referido
artículo de la convención reconoce un tope de cesantía de hasta 20 años, pese a
que en el sector privado, según lo establece el Código de Trabajo, es de 8
años. Afirma que dicho tope contraviene igualmente lo señalado recientemente
por el Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 2018- 8882. Afirma que se
está en presencia de un beneficio abusivo, desproporcionado y discriminatorio
en relación con otros funcionarios públicos y privados del país. Esta acción se
admite por reunir los requisitos a que se refiere la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, en sus artículos 73 a 79. La legitimación del accionante
proviene del artículo 75, párrafo 2°, de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, en cuanto se apersona en defensa de intereses difusos.
Publíquese por tres veces consecutivas un aviso en el Boletín Judicial
sobre la interposición de la acción. Efectos jurídicos de la interposición de
la acción: Se recuerdan los términos de los artículos 81 y 82 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional que disponen lo siguiente “Artículo 81. Si el
Presidente considerare cumplidos los requisitos de que se ha hecho mérito,
conferirá audiencia a la Procuraduría General de la República y a la contraparte
que figure en el asunto principal, por un plazo de quince días, a fin de que
manifiesten lo que estimen conveniente. Al mismo tiempo dispondrá enviar nota
al tribunal u órgano que conozca del asunto, para que no dicte la resolución
final antes de que la Sala se haya pronunciado sobre la acción, y ordenará que
se publique un aviso en el Boletín Judicial, por tres veces
consecutivas, haciendo saber a los tribunales y a los órganos que agotan la vía
administrativa que esa demanda ha sido establecida, a efecto de que en los
procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de la ley, decreto,
disposición, acuerdo o resolución, tampoco se dicte resolución final mientras
la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso. Si la acción fuere planteada
por el Procurador General de la República, la audiencia se le dará a la persona
que figure como parte contraria en el asunto principal.” “Artículo 82. En los
procesos en trámite no se suspenderá ninguna etapa diferente a la de dictar la
resolución final, salvo que la acción de inconstitucionalidad se refiera a
normas que deban aplicarse durante la tramitación.”. Dentro de los quince días
posteriores a la primera publicación del citado aviso, podrán apersonarse
quienes figuren como partes en asuntos pendientes a la fecha de interposición
de esta acción, en los que se discuta la aplicación de lo impugnado o aquellos
con interés legítimo, a fin de coadyuvar en cuanto a su procedencia o
improcedencia, o para ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucionalidad en
relación con el asunto que les interese. Se hace saber, además, que de
conformidad con los artículos 81 y 82 de la Ley de Jurisdicción Constitucional
y conforme lo ha resuelto en forma reiterada la Sala (resoluciones Nos.
0536-91, 0537-91, 0554-91 y 0881-91) esta publicación no suspende la vigencia
de la norma en general, sino únicamente su aplicación en los casos y
condiciones señaladas. Para notificar al alcalde de la Municipalidad de
Abangares y al secretario general del Sindicato de Trabajadores Municipales de
Abangares (SITRAMAG), ambos en las oficinas de la Municipalidad de Abangares,
se comisiona a Juzgado Contravencional y de Menor Cuantía de Abangares,
despacho al que se hará llegar la comisión por medio del sistema de fax. Esta
autoridad deberá practicar la notificación correspondiente dentro del plazo de
cinco días contados a partir de la recepción de los documentos, bajo
apercibimiento de incurrir en responsabilidad por desobediencia a la autoridad.
Se le advierte a la autoridad comisionada, que deberá remitir copia del
mandamiento debidamente diligenciado al fax número 2295-3712 o al correo
electrónico: informes-sc@poder-judicial.go.cr, ambos de esta Sala y los
documentos originales por medio de correo certificado o cualquier otro medio
que garantice su pronta recepción en este Despacho. Notifíquese.
San José, 18 de octubre del 2018
Vernor
Perera León
Secretario
a. í
O.C N° 364-12-2017.—Solicitud N°
68-2017-JA.—( IN2018291155
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la
Ley de la Jurisdicción Constitucional, dentro de la acción de
inconstitucionalidad número 18-015839-0007-CO que promueve Otto Claudio Guevara
Guth, se ha dictado la resolución que literalmente dice: “Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las ocho horas y cincuenta y tres
minutos de dieciocho de octubre de dos mil dieciocho. /Se da curso a la acción
de inconstitucionalidad interpuesta por Otto Guevara Guth, cédula de identidad
N° 1-544-893, para que se declare inconstitucional el artículo 8, incisos d) y
e), de la Convención Colectiva de Trabajo de la Municipalidad de Cartago, por
estimarlo contrario a los derechos protegidos en los ordinales 11, 33, 46, 50,
57, 63 y 68 de la Constitución Política, así como a los principios de igualdad,
legalidad, razonabilidad y proporcionalidad. Se confiere audiencia por quince
días al Procurador General de la República, al alcalde de la Municipalidad de
Cartago y al secretario general del Sindicato Unitario de Trabajadores
Municipales de la Provincia de Cartago (SUNTRAMUPC). La norma se impugna por
cuanto crea privilegios que afectan la buena gestión en la prestación de los
servicios públicos y atentan contra el manejo eficiente y adecuado de los fondos
públicos. Explica el accionante que el instituto jurídico del auxilio de
cesantía regulado en el ordinal 63 de la Carta Magna, establece el derecho de
indemnizar a un trabajador que es despedido sin una causa justa para tal
efecto. Pese a esto, alega que el ordinal 8°, inciso d) impugnado de forma
desproporcionada e irracional, dispone que dicho instituto puede ser empleado
por aquellos trabajadores que voluntariamente deciden renunciar a su cargo.
Adicionalmente, aduce que el artículo 8°, inciso e), de la convención, reconoce
un tope de cesantía de hasta 25 años, pese a que, en el sector privado, según
lo establece el Código de Trabajo, es de 8 años. que dicho tope contraviene
igualmente lo señalado recientemente por el Tribunal Constitucional en la sentencia
N° 2018-8882. Afirma que se está en presencia de un beneficio abusivo,
desproporcionado y discriminatorio en relación con otros funcionarios públicos
y privados del país. Esta acción se admite por reunir los requisitos a que se
refiere la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en sus artículos 73 a 79. La
legitimación del accionante proviene del artículo 75, párrafo 2°, de la Ley de
la Jurisdicción Constitucional, en cuanto se apersona en defensa de intereses
difusos. Publíquese por tres veces consecutivas un aviso en el Boletín
Judicial sobre la interposición de la acción. Efectos jurídicos de la
interposición de la acción: Se recuerdan los términos de los artículos 81 y 82
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que disponen lo siguiente “Artículo
81. Si el presidente considerare cumplidos los requisitos de que se ha hecho
mérito, conferirá audiencia a la Procuraduría General de la República y a la
contraparte que figure en el asunto principal, por un plazo de quince días, a
fin de que manifiesten lo que estimen conveniente. Al mismo tiempo dispondrá
enviar nota al tribunal u órgano que conozca del asunto, para que no dicte la
resolución final antes de que la Sala se haya pronunciado sobre la acción, y
ordenará que se publique un aviso en el Boletín Judicial, por tres veces
consecutivas, haciendo saber a los tribunales y a los órganos que agotan la vía
administrativa que esa demanda ha sido establecida, a efecto de que en los
procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de la ley, decreto,
disposición, acuerdo o resolución, tampoco se dicte resolución final mientras
la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso. Si la acción fuere planteada
por el Procurador General de la República, la audiencia se le dará a la persona
que figure como parte contraria en el asunto principal.” “Artículo 82. En los
procesos en trámite no se suspenderá ninguna etapa diferente a la de dictar la
resolución final, salvo que la acción de inconstitucionalidad se refiera a
normas que deban aplicarse durante la tramitación.”. Dentro de los quince días
posteriores a la primera publicación del citado aviso, podrán apersonarse
quienes figuren como partes en asuntos pendientes a la fecha de interposición
de esta acción, en los que se discuta la aplicación de lo impugnado o aquellos
con interés legítimo, a fin de coadyuvar en cuanto a su procedencia o
improcedencia, o para ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucionalidad
en relación con el asunto que les interese. Se hace saber, además, que de
conformidad con los artículos 81 y 82 de la Ley de Jurisdicción Constitucional
y conforme lo ha resuelto en forma reiterada la Sala (resoluciones Nos.
0536-91, 0537-91, 0554-91 y 0881-91) esta publicación no suspende la vigencia
de la norma en general, sino únicamente su aplicación en los casos y
condiciones señaladas. Para notificar al alcalde de la Municipalidad de Cartago
y al secretario general del Sindicato Unitario de Trabajadores Municipales de
la Provincia de Cartago (SUNTRAMUPC), ambos en las oficinas centrales de la
Municipalidad de Cartago, se comisiona a la Oficina de Comunicaciones
Judiciales de Cartago, despacho al que se hará llegar la comisión por medio del
sistema de fax. Esta autoridad deberá practicar la notificación correspondiente
dentro del plazo de cinco días contados a partir de la recepción de los
documentos, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad por
desobediencia a la autoridad. Se le advierte a la autoridad comisionada, que
deberá remitir copia del mandamiento debidamente diligenciado al fax número
2295-3712 o al correo electrónico: informes-sc@poderjudicial. go.cr, ambos de
esta Sala y los documentos originales por medio de correo certificado o
cualquier otro medio que garantice su pronta recepción en este Despacho.
Notifíquese. Expídase la comisión correspondiente./Fernando Castillo Víquez,
Presidente a. i./.”
San
José, 18 de octubre del 2018.
Vernor
Perera León,
Secretario
a. í.
O. C. Nº
364-12-2017.—Solicitud Nº 68-2017-JA.—( IN2018291156 ).).
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, dentro de la acción de
inconstitucionalidad número 18-015843-0007-CO que promueve Otto Claudio Guevara
Guth, se ha dictado la resolución que literalmente dice: «Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las diez horas y veintiocho
minutos de dieciocho de octubre de dos mil dieciocho. Se da curso a la acción
de inconstitucionalidad interpuesta por Otto Guevara Guth, cédula de identidad
N° 1-544-893, para que se declare inconstitucional el artículo 95 de la
Convención Colectiva de Trabajo de la Universidad Nacional, por estimarlo
contrario a los derechos protegidos en los ordinales 11, 33, 46, 50, 57, 63 y
68 de la Constitución Política, así como a los principios de igualdad, legalidad,
razonabilidad y proporcionalidad. Se confiere audiencia por quince días al
Procurador General de la República, al rector de la Universidad Nacional y al
secretario general del Sindicato de Trabajadores de la Universidad Nacional
(SITUN). La norma se impugna por cuanto crea privilegios que afectan la buena
gestión en la prestación de los servicios públicos y atentan contra el manejo
eficiente y adecuado de los fondos públicos. Explica el accionante que el
instituto jurídico del auxilio de cesantía regulado en el ordinal 63 de la
Carta Magna, establece el derecho de indemnizar a un trabajador que es
despedido sin una causa justa para tal efecto. Pese a esto, alega que el
ordinal 95 impugnado -de forma desproporcionada e irracional-, dispone que
dicho instituto puede ser empleado por los trabajadores en caso de renuncia,
jubilación, incapacidad permanente, pensión o muerte. Adicionalmente, aduce que
el referido artículo de la convención reconoce un tope de cesantía de hasta 20
años, pese a que, en el sector privado, según lo establece el Código de
Trabajo, es de 8 años. Afirma que dicho tope contraviene igualmente lo señalado
recientemente por el Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 2018-8882.
Afirma que se está en presencia de un beneficio abusivo, desproporcionado y
discriminatorio en relación con otros funcionarios públicos y privados del
país. Esta acción se admite por reunir los requisitos a que se refiere la Ley
de la Jurisdicción Constitucional, en sus artículos 73 a 79. La legitimación
del accionante proviene del artículo 75, párrafo 2°, de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, en cuanto se apersona en defensa de intereses
difusos. Publíquese por tres veces consecutivas un aviso en el Boletín
Judicial sobre la interposición de la acción. Efectos jurídicos de la
interposición de la acción: Se recuerdan los términos de los artículos 81 y 82
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que disponen lo siguiente “Artículo
81. Si el presidente considerare cumplidos los requisitos de que se ha hecho mérito,
conferirá audiencia a la Procuraduría General de la República y a la
contraparte que figure en el asunto principal, por un plazo de quince días, a
fin de que manifiesten lo que estimen conveniente. Al mismo tiempo dispondrá
enviar nota al tribunal u órgano que conozca del asunto, para que no dicte la
resolución final antes de que la Sala se haya pronunciado sobre la acción, y
ordenará que se publique un aviso en el Boletín Judicial, por tres veces
consecutivas, haciendo saber a los tribunales y a los órganos que agotan la vía
administrativa que esa demanda ha sido establecida, a efecto de que en los
procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de la ley, decreto,
disposición, acuerdo o resolución, tampoco se dicte resolución final mientras
la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso. Si la acción fuere planteada
por el Procurador General de la República, la audiencia se le dará a la persona
que figure como parte contraria en el asunto principal.” “Artículo 82. En los
procesos en trámite no se suspenderá ninguna etapa diferente a la de dictar la
resolución final, salvo que la acción de inconstitucionalidad se refiera a
normas que deban aplicarse durante la tramitación.” Dentro de los quince días
posteriores a la primera publicación del citado aviso, podrán apersonarse
quienes figuren como partes en asuntos pendientes a la fecha de interposición
de esta acción, en los que se discuta la aplicación de lo impugnado o aquellos
con interés legítimo, a fin de coadyuvar en cuanto a su procedencia o
improcedencia, o para ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucionalidad
en relación con el asunto que les interese. Se hace saber, además, que de
conformidad con los artículos 81 y 82 de la Ley de Jurisdicción Constitucional
y conforme lo ha resuelto en forma reiterada la Sala (resoluciones Nos.
0536-91, 0537-91, 0554-91 y 0881-91) esta publicación no suspende la vigencia
de la norma en general, sino únicamente su aplicación en los casos y
condiciones señaladas. Notifíquese. /Fernando Castillo Víquez, Presidente a.
í./»
San José, 18 de octubre del 2018.
Vernor
Perera León,
Secretario
a. í.
O. C. Nº
364-12-2017.—Solicitud Nº 68-2017-JA.—( IN2018291157 ).
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, dentro de la acción de
inconstitucionalidad número 18-015461-0007-CO que promueve Otto Claudio Guevara
Guth y otro, se ha dictado la resolución que literalmente dice: «Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las quince horas y
cuarenta y nueve minutos de veintitrés de octubre del dos mil dieciocho. /Se da
curso a las acciones de inconstitucionalidad interpuestas por Gustavo Viales
Villegas, portador de la cédula de identidad Nº 6-393-601 (expediente Nº
18-015461-0007-CO) y Otto Guevara Guth portador de la cédula de identidad Nº
1-544-893 (expediente Nº 18-015820-0007-CO), acumuladas mediante voto Nº
2018-017270 de las 9:30 horas del 17 de octubre del 2018, para que se declaren
inconstitucionales los artículos 24 y 45 de la Quinta Convención Colectiva del
Banco Popular y de Desarrollo Comunal, por estimarlos contrarios a los
ordinales 11, 33, 46, 50, 57, 63 y 68 de la Constitución Política, así como a
los principios de igualdad, legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y
equilibrio presupuestario. Se confiere audiencia por quince días al Procurador
General de la República, al gerente general del Banco Popular y de Desarrollo
Comunal y al secretario general del Sindicato de Trabajadores del Banco Popular
(SIBANPO). El artículo 24 de la convención colectiva se impugna en cuanto
otorga a los funcionarios del banco un subsidio o subvención, por un monto de
100,000.00 colones, en caso de que, contraigan matrimonio o por nacimiento de
hijos o hijas. Afirman que esto supone el otorgamiento de un privilegio odioso,
exclusivo, excluyente e injustificado, en razón de un hecho ajeno a cualquier
consideración derivada de la relación laboral y que no se relaciona con los
fines del banco. Aseveran que tal norma implica un uso abusivo de fondos públicos.
Alegan que el artículo 45 de la citada convención colectiva también crea
privilegios que afectan la buena gestión en la prestación de los servicios
públicos y atentan contra el manejo eficiente y adecuado de los fondos
públicos. Argumentan, los accionantes, que el instituto jurídico del auxilio de
cesantía, regulado en el ordinal 63 de la Carta Magna, establece el derecho de
indemnizar a un trabajador que es despedido sin una causa justa para tal
efecto. Pese a esto, alegan que el ordinal 45 impugnado –de forma
desproporcionada e irracional– dispone que dicho instituto puede ser empleado
en caso de jubilación, renuncia, pensión o despido con justa causa.
Adicionalmente, aducen que el artículo 45 de la convención reconoce un tope de
cesantía de hasta 20 años, pese a que, en el sector privado, según lo establece
el Código de Trabajo, es de 8 años. Afirman que dicho tope contraviene
igualmente lo señalado recientemente por el Tribunal Constitucional en la
sentencia Nº 2018-8882. Aseveran que se está en presencia de un beneficio
abusivo, desproporcionado y discriminatorio en relación con otros funcionarios
públicos y privados del país. Esta acción se admite por reunir los requisitos a
que se refiere la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en sus artículos 73 a
79. La legitimación de los accionantes proviene del artículo 75, párrafo 2°, de
la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en cuanto se apersonan en defensa de
intereses difusos. Publíquese por tres veces consecutivas un aviso en el Boletín
Judicial sobre la interposición de la acción. Efectos jurídicos de la
interposición de la acción: Se recuerdan los términos de los artículos 81 y 82
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que disponen lo siguiente “Artículo
81. Si el presidente considerare cumplidos los requisitos de que se ha hecho
mérito, conferirá audiencia a la Procuraduría General de la República y a la
contraparte que figure en el asunto principal, por un plazo de quince días, a
fin de que manifiesten lo que estimen conveniente. Al mismo tiempo dispondrá
enviar nota al tribunal u órgano que conozca del asunto, para que no dicte la
resolución final antes de que la Sala se haya pronunciado sobre la acción, y
ordenará que se publique un aviso en el Boletín Judicial, por tres veces
consecutivas, haciendo saber a los tribunales y a los órganos que agotan la vía
administrativa que esa demanda ha sido establecida, a efecto de que en los
procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de la ley, decreto,
disposición, acuerdo o resolución, tampoco se dicte resolución final mientras
la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso. Si la acción fuere planteada
por el Procurador General de la República, la audiencia se le dará a la persona
que figure como parte contraria en el asunto principal.”, “Artículo 82. En los
procesos en trámite no se suspenderá ninguna etapa diferente a la de dictar la
resolución final, salvo que la acción de inconstitucionalidad se refiera a
normas que deban aplicarse durante la tramitación.” Dentro de los quince días posteriores
a la primera publicación del citado aviso, podrán apersonarse quienes figuren
como partes en asuntos pendientes a la fecha de interposición de esta acción,
en los que se discuta la aplicación de lo impugnado o aquellos con interés
legítimo, a fin de coadyuvar en cuanto a su procedencia o improcedencia, o para
ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucionalidad en relación con el
asunto que les interese. Se hace saber, además, que de conformidad con los
artículos 81 y 82 de la Ley de Jurisdicción Constitucional y conforme lo ha
resuelto en forma reiterada la Sala (resoluciones Nos. 0536-91, 0537-91,
0554-91 y 0881-91) esta publicación no suspende la vigencia de la norma en
general, sino únicamente su aplicación en los casos y condiciones señaladas.
Notifíquese. /Fernando Castillo Víquez, Presidente a. í./-».
San José, 24 de octubre del 2018.
Vernor
Perera León
Secretario
a. í.
O. C. Nº
364-12-2017.—Solicitud Nº 68-2017-JA.—( IN2018291158 ).
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, dentro de la acción de
inconstitucionalidad número 18-015843-0007-CO que promueve Otto Claudio Guevara
Guth, se ha dictado la resolución que literalmente dice: «Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las diez horas y veintiocho
minutos de dieciocho de octubre de dos mil dieciocho. Se da curso a la acción
de inconstitucionalidad interpuesta por Otto Guevara Guth, cédula de identidad
N° 1-544-893, para que se declare inconstitucional el artículo 95 de la
Convención Colectiva de Trabajo de la Universidad Nacional, por estimarlo
contrario a los derechos protegidos en los ordinales 11, 33, 46, 50, 57, 63 y
68 de la Constitución Política, así como a los principios de igualdad,
legalidad, razonabilidad y proporcionalidad. Se confiere audiencia por quince
días al Procurador General de la República, al rector de la Universidad
Nacional y al secretario general del Sindicato de Trabajadores de la
Universidad Nacional (SITUN). La norma se impugna por cuanto crea privilegios
que afectan la buena gestión en la prestación de los servicios públicos y
atentan contra el manejo eficiente y adecuado de los fondos públicos. Explica
el accionante que el instituto jurídico del auxilio de cesantía regulado en el
ordinal 63 de la Carta Magna, establece el derecho de indemnizar a un
trabajador que es despedido sin una causa justa para tal efecto. Pese a esto,
alega que el ordinal 95 impugnado-de forma desproporcionada e irracional,
dispone que dicho instituto puede ser empleado por los trabajadores en caso de
renuncia, jubilación, incapacidad permanente, pensión o muerte. Adicionalmente,
aduce que el referido artículo de la convención reconoce un tope de cesantía de
hasta 20 años, pese a que, en el sector privado, según lo establece el Código
de Trabajo, es de 8 años. Afirma que dicho tope contraviene igualmente lo
señalado recientemente por el Tribunal Constitucional en la Sentencia N°
2018-8882. Afirma que se está en presencia de un beneficio abusivo,
desproporcionado y discriminatorio en relación con otros funcionarios públicos
y privados del país. Esta acción se admite por reunir los requisitos a que se
refiere la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en sus artículos 73 a 79. La
legitimación del accionante proviene del artículo 75, párrafo 2°, de la Ley de
la Jurisdicción Constitucional, en cuanto se apersona en defensa de intereses
difusos. Publíquese por tres veces consecutivas un aviso en el Boletín
Judicial sobre la interposición de la acción. Efectos jurídicos de la
interposición de la acción: Se recuerdan los términos de los artículos 81 y 82
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que disponen lo siguiente “Artículo
81. Si el presidente considerare cumplidos los requisitos de que se ha hecho
mérito, conferirá audiencia a la Procuraduría General de la República y a la
contraparte que figure en el asunto principal, por un plazo de quince días, a
fin de que manifiesten lo que estimen conveniente. Al mismo tiempo dispondrá
enviar nota al tribunal u órgano que conozca del asunto, para que no dicte la
resolución final antes de que la Sala se haya pronunciado sobre la acción, y
ordenará que se publique un aviso en el Boletín Judicial, por tres veces
consecutivas, haciendo saber a los tribunales y a los órganos que agotan la vía
administrativa que esa demanda ha sido establecida, a efecto de que en los
procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de la ley, decreto,
disposición, acuerdo o resolución, tampoco se dicte resolución final mientras
la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso. Si la acción fuere planteada
por el Procurador General de la República, la audiencia se le dará a la persona
que figure como parte contraria en el asunto principal.” “Artículo 82. En los
procesos en trámite no se suspenderá ninguna etapa diferente a la de dictar la
resolución final, salvo que la acción de inconstitucionalidad se refiera a
normas que deban aplicarse durante la tramitación.” Dentro de los quince días
posteriores a la primera publicación del citado aviso, podrán apersonarse
quienes figuren como partes en asuntos pendientes a la fecha de interposición
de esta acción, en los que se discuta la aplicación de lo impugnado o aquellos
con interés legítimo, a fin de coadyuvar en cuanto a su procedencia o
improcedencia, o para ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucionalidad
en relación con el asunto que les interese. Se hace saber, además, que de
conformidad con los artículos 81 y 82 de la Ley de Jurisdicción Constitucional
y conforme lo ha resuelto en forma reiterada la Sala (resoluciones Nos.
0536-91, 0537-91, 0554-91 y 0881-91) esta publicación no suspende la vigencia
de la norma en general, sino únicamente su aplicación en los casos y
condiciones señaladas. Notifíquese al Secretario General del Sindicato de Trabajadores
Municipales de Costa Rica en Ave. 7, calles 1 y 3, edificio 16. Notifíquese.
/Fernando Castillo Víquez, Presidente a. í./»
San José, 23 de octubre del 2018.
Vernor
Perera León,
Secretario
a. í.
O. C. Nº
364-12-2017.—Solicitud Nº 68-2017-JA.—( IN2018291159 ).
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81
de la ley de la jurisdicción constitucional, dentro de la acción de
inconstitucionalidad número 18-015826-0007-CO que promueve Otto Claudio Guevara
Guth, se ha dictado la resolución que literalmente dice: “Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las diez horas y dieciocho minutos
de veintidós de octubre de dos mil dieciocho. Se da curso a la acción de
inconstitucionalidad interpuesta por Otto Guevara Guth, cédula de identidad N°
1-544-893, para que se declare inconstitucional el artículo 22 de la Convención
Colectiva de Trabajo de la Municipalidad de Carrillo, por estimarlo contrario a
los ordinales 11, 33, 46, 50, 57, 63 y 68 de la Constitución Política, así como
a los principios de igualdad, legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y
equilibrio presupuestario. Se confiere audiencia por quince días al Procurador
General de la República, al Alcalde de la Municipalidad de Carrillo y al
Secretario General del Sindicato de Trabajadores Municipales de Costa Rica
(STMDECR). La norma se impugna por cuanto, a juicio del accionante, crea
privilegios que afectan la buena gestión en la prestación de los servicios
públicos y atentan contra el manejo eficiente y adecuado de los fondos
públicos. Explica el accionante que el instituto jurídico del auxilio de
cesantía, regulado en el ordinal 63 de la carta magna, establece el derecho de
indemnizar a un trabajador que es despedido sin una causa justa para tal
efecto. Pese a esto, alega que el ordinal 22 impugnado –de forma
desproporcionada e irracional– dispone que dicho instituto puede ser empleado
por aquellos trabajadores que cesaren en sus funciones por supresión del cargo,
jubilación o fallecimiento. Adicionalmente, aduce que el artículo 22 de la
convención reconoce un tope de cesantía de hasta 17 años, pese a que, en el
sector privado, según lo establece el código de trabajo, es de 8 años. Afirma
que dicho tope contraviene igualmente lo señalado recientemente por el tribunal
constitucional en la sentencia no. 2018-8882. Asevera que se está en presencia
de un beneficio abusivo, desproporcionado y discriminatorio en relación con
otros funcionarios públicos y privados del país. Esta acción se admite por
reunir los requisitos a que se refiere la ley de la jurisdicción
constitucional, en sus artículos 73 a 79. La legitimación del accionante
proviene del artículo 75, párrafo 2°, de la ley de la jurisdicción
constitucional, en cuanto se apersona en defensa de intereses difusos.
Publíquese por tres veces consecutivas un aviso en el Boletín Judicial
sobre la interposición de la acción. Efectos jurídicos de la interposición de
la acción: se recuerdan los términos de los artículos 81 y 82 de la ley de la
jurisdicción constitucional que disponen lo siguiente “Artículo 81. Si el
presidente considerare cumplidos los requisitos de que se ha hecho mérito,
conferirá audiencia a la procuraduría general de la república y a la
contraparte que figure en el asunto principal, por un plazo de quince días, a
fin de que manifiesten lo que estimen conveniente. Al mismo tiempo dispondrá
enviar nota al tribunal u órgano que conozca del asunto, para que no dicte la
resolución final antes de que la sala se haya pronunciado sobre la acción, y
ordenará que se publique un aviso en el Boletín Judicial, por tres veces
consecutivas, haciendo saber a los Tribunales y a los órganos que agotan la vía
administrativa que esa demanda ha sido establecida, a efecto de que en los
procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de la ley, decreto,
disposición, acuerdo o resolución, tampoco se dicte resolución final mientras
la sala no haya hecho el pronunciamiento del caso. Si la acción fuere planteada
por el procurador general de la república, la audiencia se le dará a la persona
que figure como parte contraria en el asunto principal.”, “Artículo 82. En los
procesos en trámite no se suspenderá ninguna etapa diferente a la de dictar la
resolución final, salvo que la acción de inconstitucionalidad se refiera a
normas que deban aplicarse durante la tramitación.” Dentro de los quince
días posteriores a la primera publicación del citado aviso, podrán apersonarse
quienes figuren como partes en asuntos pendientes a la fecha de interposición
de esta acción, en los que se discuta la aplicación de lo impugnado o aquellos
con interés legítimo, a fin de coadyuvar en cuanto a su procedencia o
improcedencia, o para ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucionalidad
en relación con el asunto que les interese. Se hace saber, además, que de
conformidad con los artículos 81 y 82 de la Ley de Jurisdicción Constitucional
y Conforme lo ha resuelto en forma reiterada la sala (Resoluciones Nos.
0536-91, 0537-91, 0554-91 y 0881-91) esta publicación no suspende la vigencia
de la norma en general, si no únicamente su aplicación en los casos y
condiciones señaladas. Para notificar al Alcalde de la Municipalidad de
Carrillo se comisiona al Juzgado Contravencional y de Menor Cuantía de
Carrillo, Despacho al que se hará llegar la comisión por medio del sistema de
fax. Esta autoridad deberá practicar la notificación correspondiente dentro del
plazo de cinco días contados a partir de la recepción de los documentos, bajo
apercibimiento de incurrir en responsabilidad por desobediencia a la autoridad.
Se le advierte a la autoridad comisionada, que deberá remitir copia del
mandamiento debidamente diligenciado al fax número 2295-3712 o al correo
electrónico: informes-sc@poder-judicial.go.cr, ambos de esta sala y los
documentos originales por medio de correo certificado o cualquier otro medio
que garantice su pronta recepción en este Despacho. Notifíquese. Expídase la
comisión correspondiente. Fernando Castillo Víquez, presidente.
San José, 23 de octubre del 2018.
Vernor
Perera León
Secretario
a. í.
O.C. N°
364-12-2017.—Solicitud N° 68-2017-JA.—( IN2018291160 ).
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, dentro de la acción de
inconstitucionalidad número 18-015829-0007-CO que promueve Otto Claudio Guevara
Guth, se ha dictado la resolución que literalmente dice: «Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las ocho horas y veintisiete
minutos de diecinueve de octubre de dos mil dieciocho. /Se da curso a la acción
de inconstitucionalidad interpuesta por Otto Claudio Guevara Guth, para que se
declare inconstitucional el artículo 22 de la Convención Colectiva de la
Municipalidad de Vázquez de Coronado y el Sindicato de Trabajadores Municipales
de Costa Rica, por estimarlo contrario a los artículos 11, 33, 46, 50, 57, 63 y
68 de la Constitución Política, así como los principios de igualdad,
racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad. Se confiere audiencia por
quince días a la Procurador General de la República, al alcalde de la
Municipalidad de Vázquez de Coronado y al Secretario General del Sindicato de
Trabajadores Municipales de Costa Rica. La norma se impugna en cuanto establece
privilegios que afectan la buena gestión en la prestación de los servicios
públicos y atentan contra el manejo eficiente y adecuado de los fondos
públicos. Explica el accionante que el instituto jurídico del auxilio de
cesantía regulado en el ordinal 63 de la Carta Magna, establece el derecho de
indemnizar a un trabajador que es despedido sin una causa justa para tal efecto.
Pese a esto, alega que el ordinal impugnado establece la posibilidad del pago
de auxilio de cesantía en caso de supresión del cargo, jubilación o
fallecimiento, por lo que a su parecer se superan los límites de lo que puede
considerarse razonable y proporcionado. Adicionalmente, el artículo cuestionado
reconoce el pago por auxilio de cesantía hasta por 30 años, lo que contraviene
lo dispuesto recientemente por el Tribunal Constitucional en la Sentencia Nº
2018-8882. Afirma que se está en presencia de un beneficio abusivo,
desproporcionado y discriminatorio en relación con otros funcionarios públicos
y privados del país. Esta acción se admite por reunir los requisitos a que se
refiere la Ley de la Jurisdicción Constitucional en sus artículos 73 a 79. La
legitimación accionante proviene del párrafo segundo del artículo 75 de la Ley
de la Jurisdicción Constitucional, en el tanto acude en protección de fondos
públicos. Publíquese por tres veces consecutivas un aviso en el Boletín
Judicial sobre la interposición de la acción, para que en los procesos o
procedimientos en que se discuta la aplicación de lo cuestionado, no se dicte
resolución final mientras la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso.
Este aviso sólo afecta los procesos judiciales pendientes en los cuales se
discuta la aplicación de lo impugnado y se advierte que lo único que no puede
hacerse en dichos procesos, es dictar sentencia o bien, el acto en que haya de
aplicarse lo cuestionado en el sentido en que lo ha sido. Igualmente, lo único
que la acción suspende en vía administrativa es el dictado de la resolución
final en los procedimientos tendentes a agotar esa vía, que son los que se
inician con y a partir del recurso de alzada o de reposición interpuestos
contra el acto final, salvo, claro está, que se trate de normas que deben
aplicarse durante la tramitación, en cuyo caso la suspensión opera
inmediatamente. Dentro de los quince días posteriores a la primera publicación
del citado aviso, podrán apersonarse quienes figuren como partes en asuntos
pendientes a la fecha de interposición de esta acción, en los que se discuta la
aplicación de lo impugnado o aquellos con interés legítimo, a fin de coadyuvar
en cuanto a su procedencia o improcedencia, o para ampliar, en su caso, los
motivos de inconstitucionalidad en relación con el asunto que les interese. Se
hace saber, además, que de conformidad con los artículos 81 y 82 de la Ley de
Jurisdicción Constitucional y conforme lo ha resuelto en forma reiterada la
Sala (resoluciones 0536-91, 0537-91, 0554-91 y 0881-91) esta publicación no
suspende la vigencia de la norma en general, sino únicamente su aplicación en
los casos y condiciones señaladas. Notifíquese esta resolución al Secretario
General del Sindicato de Trabajadores Municipales de Costa Rica en la siguiente
dirección: avenida 7, calles 1 y 3, edificio 16. Notifíquese por medio del
notificador de este despacho. /Fernando Castillo Víquez, Presidente a. í./».
San José, 23 de octubre del 2018.
Vernor
Perera León,
Secretario a. í.
O. C. N°
364-12-2017.—Solicitud N° 68-2017-JA.—( IN2018291161 ).
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, dentro de la acción de
inconstitucionalidad número 18-015834-0007-CO que promueve Otto Claudio Guevara
Guth, se ha dictado la resolución que literalmente dice: «Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las diez horas y cuarenta y uno
minutos de veintidós de octubre del dos mil dieciocho. / Se da curso a la
acción de inconstitucionalidad interpuesta por Otto Guevara Guth, cédula de
identidad Nº 1-544-893, para que se declare inconstitucional el artículo 50 de
la Convención Colectiva de Trabajo de la Municipalidad de Aserrí, por estimarlo
contrario a los ordinales 11, 33, 46, 50, 57, 63 y 68 de la Constitución
Política, así como a los principios de igualdad, legalidad, razonabilidad,
proporcionalidad y equilibrio presupuestario. Se confiere audiencia por quince
días al Procurador General de la República, al alcalde de la Municipalidad de Aserrí
y al secretario general del Sindicato de Trabajadores Municipales de la
Provincia de San José (SITMUPSAJ). La norma se impugna por cuanto, a juicio del
accionante, crea privilegios que afectan la buena gestión en la prestación de
los servicios públicos y atentan contra el manejo eficiente y adecuado de los
fondos públicos. Explica el accionante que el instituto jurídico del auxilio de
cesantía, regulado en el ordinal 63 de la Carta Magna, establece el derecho de
indemnizar a un trabajador que es despedido sin una causa justa para tal
efecto. Pese a esto, alega que el ordinal 50 impugnado –de forma
desproporcionada e irracional– dispone que dicho instituto puede ser empleado
por aquel trabajador que “deseé dar por concluido su contrato de trabajo, o bien
acogerse al régimen de pensiones de la Caja Costarricense del Seguro Social”
(sic). Adicionalmente, aduce que el artículo 50 de la convención reconoce un
tope de cesantía de hasta 15 años, pese a que, en el sector privado, según lo
establece el Código de Trabajo, es de 8 años. Afirma que dicho tope contraviene
igualmente lo señalado recientemente por el Tribunal Constitucional en la
sentencia Nº 2018-8882. Asevera que se está en presencia de un beneficio
abusivo, desproporcionado y discriminatorio en relación con otros funcionarios
públicos y privados del país. Esta acción se admite por reunir los requisitos a
que se refiere la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en sus artículos 73 a
79. La legitimación del accionante proviene del artículo 75, párrafo 2°, de la
Ley de la Jurisdicción Constitucional, en cuanto se apersona en defensa de
intereses difusos. Publíquese por tres veces consecutivas un aviso en el Boletín
Judicial sobre la interposición de la acción. Efectos jurídicos de la
interposición de la acción: Se recuerdan los términos de los artículos 81 y 82
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que disponen lo siguiente “Artículo
81. Si el Presidente considerare cumplidos los requisitos de que se ha hecho
mérito, conferirá audiencia a la Procuraduría General de la República y a la
contraparte que figure en el asunto principal, por un plazo de quince días, a
fin de que manifiesten lo que estimen conveniente. Al mismo tiempo dispondrá
enviar nota al tribunal u órgano que conozca del asunto, para que no dicte la
resolución final antes de que la Sala se haya pronunciado sobre la acción, y
ordenará que se publique un aviso en el Boletín Judicial, por tres veces
consecutivas, haciendo saber a los tribunales y a los órganos que agotan la vía
administrativa que esa demanda ha sido establecida, a efecto de que en los
procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de la ley, decreto,
disposición, acuerdo o resolución, tampoco se dicte resolución final mientras
la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso. Si la acción fuere planteada
por el Procurador General de la República, la audiencia se le dará a la persona
que figure como parte contraria en el asunto principal.” “Artículo 82. En los
procesos en trámite no se suspenderá ninguna etapa diferente a la de dictar la
resolución final, salvo que la acción de inconstitucionalidad se refiera a
normas que deban aplicarse durante la tramitación.” Dentro de los quince días
posteriores a la primera publicación del citado aviso, podrán apersonarse quienes
figuren como partes en asuntos pendientes a la fecha de interposición de esta
acción, en los que se discuta la aplicación de lo impugnado o aquellos con
interés legítimo, a fin de coadyuvar en cuanto a su procedencia o
improcedencia, o para ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucionalidad
en relación con el asunto que les interese. Se hace saber, además, que de
conformidad con los artículos 81 y 82 de la Ley de Jurisdicción Constitucional
y conforme lo ha resuelto en forma reiterada la Sala (resoluciones Nos.
0536-91, 0537-91, 0554-91 y 0881-91) esta publicación no suspende la vigencia
de la norma en general, sino únicamente su aplicación en los casos y
condiciones señaladas. Notifíquese. /Fernando Castillo Víquez, Presidente a.
í./»
San José, 23 de octubre del 2018.
Vernor
Perera León
Secretario
a. í.
O. C. Nº
364-12-2017.—Solicitud Nº 68-2017-JA.—( IN2018291162 ).
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, dentro de la acción de
inconstitucionalidad número 18-015836-0007-CO que promueve Otto Claudio Guevara
Guth, se ha dictado la resolución que literalmente dice: «Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las ocho horas y treinta y ocho
minutos de diecinueve de octubre de dos mil dieciocho. /Se da curso a la acción
de inconstitucionalidad interpuesta por Otto Claudio Guevara Guth, para que se
declaren inconstitucionales artículos 124 y 125 de la Convención Colectiva del
Instituto Nacional de Seguros y el Sindicato Costarricense de Bomberos y Afines
(SICOBO), por estimarlos contrarios a los artículos 11, 33, 46, 50, 57, 63 y 68
de la Constitución Política, así como los principios de igualdad, racionalidad,
razonabilidad y proporcionalidad. Se confiere audiencia por quince días al
Procurador General de la República, al Presidente Ejecutivo del Instituto
Nacional de Seguros y al Secretario General del Sindicato Costarricense de
Bomberos y Afines (SICOBO). Las normas se impugnan en cuanto establecen
privilegios que afectan la buena gestión en la prestación de los servicios
públicos y atentan contra el manejo eficiente y adecuado de los fondos
públicos. Explica el accionante que el instituto jurídico del auxilio de
cesantía regulado en el ordinal 63 de la Carta Magna, establece el derecho de
indemnizar a un trabajador que es despedido sin una causa justa para tal
efecto. Pese a esto, alega que los ordinales impugnados establecen la
posibilidad del pago de auxilio de cesantía en caso de renuncia por lo que a su
parecer se superan los límites de lo que puede considerarse razonable y
proporcionado. Adicionalmente, los artículos cuestionados reconocen el pago por
auxilio de cesantía hasta por 20 años, lo que contraviene lo dispuesto
recientemente por el Tribunal Constitucional en la Sentencia Nº 2018-8882.
Afirma que se está en presencia de un beneficio abusivo, desproporcionado y
discriminatorio en relación con otros funcionarios públicos y privados del
país. Esta acción se admite por reunir los requisitos a que se refiere la Ley
de la Jurisdicción Constitucional en sus artículos 73 a 79. La legitimación al
accionante proviene del párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, en el tanto acude en protección de fondos
públicos. Publíquese por tres veces consecutivas un aviso en el Boletín
Judicial sobre la interposición de la acción, para que en los procesos o
procedimientos en que se discuta la aplicación de lo cuestionado, no se dicte
resolución final mientras la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso.
Este aviso sólo afecta los procesos judiciales pendientes en los cuales se
discuta la aplicación de lo impugnado y se advierte que lo único que no puede
hacerse en dichos procesos, es dictar sentencia o bien, el acto en que haya de
aplicarse lo cuestionado en el sentido en que lo ha sido. Igualmente, lo único
que la acción suspende en vía administrativa es el dictado de la resolución
final en los procedimientos tendentes a agotar esa vía, que son los que se
inician con y a partir del recurso de alzada o de reposición interpuestos
contra el acto final, salvo, claro está, que se trate de normas que deben
aplicarse durante la tramitación, en cuyo caso la suspensión opera
inmediatamente. Dentro de los quince días posteriores a la primera publicación
del citado aviso, podrán apersonarse quienes figuren como partes en asuntos
pendientes a la fecha de interposición de esta acción, en los que se discuta la
aplicación de lo impugnado o aquellos con interés legítimo, a fin de coadyuvar
en cuanto a su procedencia o improcedencia, o para ampliar, en su caso, los
motivos de inconstitucionalidad en relación con el asunto que les interese. Se
hace saber, además, que de conformidad con los artículos 81 y 82 de la Ley de
Jurisdicción Constitucional y conforme lo ha resuelto en forma reiterada la
Sala (resoluciones 0536-91, 0537-91, 0554-91 y 0881-91) esta publicación no
suspende la vigencia de la norma en general, sino únicamente su aplicación en
los casos y condiciones señaladas. Notifíquese esta resolución al Secretario General
del Sindicato Costarricense de Bomberos y Afines (SICOBO), en la siguiente
dirección: San José, de la Catedral Metropolitana 200 metros sur, tercer piso
de la Estación Central de Bomberos. Notifíquese por medio del notificador de
este despacho. /Fernando Castillo Víquez, Presidente a. í.».
San José, 23 de octubre del 2018.
Vernor
Perera León,
Secretario
a. í.
O. C. N°
364-12-2017.—Solicitud N° 68-2017-JA.—( IN2018291163 ).
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, dentro de la acción de inconstitucionalidad número
18-015842-0007-CO que promueve Otto Claudio Guevara Guth, se ha dictado la
resolución que literalmente dice: “Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
San José, a las ocho horas y cincuenta y cinco minutos de diecinueve de octubre
de dos mil dieciocho. /Se da curso a la acción de inconstitucionalidad
interpuesta por Otto Claudio Guevara Guth, para que se declare inconstitucional
Artículo 119 de la Convención Colectiva del Instituto Tecnológico de Costa Rica
y la Asociación de Funcionarios del Instituto Tecnológico de Costa Rica
(AFITEC), por estimarlo contrario a los artículos 11, 33, 46, 50, 57, 63 y 68
de la Constitución Política, así como los principios de igualdad, racionalidad,
razonabilidad y proporcionalidad. Se confiere audiencia por quince días al
Procurador General de la República, al Rector del Instituto Tecnológico de
Costa Rica y al Secretario de la Asociación de Funcionarios del Instituto
Tecnológico de Costa Rica (AFITEC). La norma se impugna en cuanto establece
privilegios que afectan la buena gestión en la prestación de los servicios
públicos y atentan contra el manejo eficiente y adecuado de los fondos
públicos. Explica el accionante que el instituto jurídico del auxilio de
cesantía regulado en el ordinal 63 de la Carta Magna, establece el derecho de
indemnizar a un trabajador que es despedido sin una causa justa para tal
efecto. Pese a esto, alega que el ordinal impugnado establece la posibilidad
del pago de auxilio de cesantía en caso de renuncia, mutuo acuerdo, incapacidad
permanente, pensión o muerte por lo que a su parecer se superan los límites de
lo que puede considerarse razonable y proporcionado. Adicionalmente, el artículo
cuestionado reconoce el pago por auxilio de cesantía hasta por 18 años, lo que
contraviene lo dispuesto recientemente por el Tribunal Constitucional en la
Sentencia N° 2018-8882. Afirma que se está en presencia de un beneficio
abusivo, desproporcionado y discriminatorio en relación con otros funcionarios
públicos y privados del país. Esta acción se admite por reunir los requisitos a
que se refiere la Ley de la Jurisdicción Constitucional en sus artículos 73 a
79. La legitimación del accionante proviene del párrafo segundo del artículo 75
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en el tanto acude en protección de
fondos públicos. Publíquese por tres veces consecutivas un aviso en el Boletín
Judicial sobre la interposición de la acción, para que en los procesos o
procedimientos en que se discuta la aplicación de lo cuestionado, no se dicte
resolución final mientras la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso.
Este aviso sólo afecta los procesos judiciales pendientes en los cuales se
discuta la aplicación de lo impugnado y se advierte que lo único que no puede
hacerse en dichos procesos, es dictar sentencia o bien, el acto en que haya de
aplicarse lo cuestionado en el sentido en que lo ha sido. Igualmente, lo único
que la acción suspende en vía administrativa es el dictado de la resolución
final en los procedimientos tendentes a agotar esa vía, que son los que se
inician con y a partir del recurso de alzada o de reposición interpuestos
contra el acto final, salvo, claro está, que se trate de normas que deben
aplicarse durante la tramitación, en cuyo caso la suspensión opera
inmediatamente. Dentro de los quince días posteriores a la primera publicación
del citado aviso, podrán apersonarse quienes figuren como partes en asuntos
pendientes a la fecha de interposición de esta acción, en los que se discuta la
aplicación de lo impugnado o aquellos con interés legítimo, a fin de coadyuvar
en cuanto a su procedencia o improcedencia, o para ampliar, en su caso, los
motivos de inconstitucionalidad en relación con el asunto que les interese. Se
hace saber, además, que de conformidad con los artículos 81 y 82 de la Ley de
Jurisdicción Constitucional y conforme lo ha resuelto en forma reiterada la
Sala (resoluciones 0536-91, 0537-91, 0554-91 y 0881-91) esta publicación no
suspende la vigencia de la norma en general, sino únicamente su aplicación en
los casos y condiciones señaladas. Notifíquese. Para notificar a: el Secretario
General de la Asociación de Funcionarios del Instituto Tecnológico de Costa
Rica, en la siguiente dirección: sede central del Instituto Tecnológico de
Costa Rica se comisiona a la Oficina de Comunicaciones Judiciales de Cartago,
despacho al que se hará llegar la comisión por medio del sistema de fax. Esta
autoridad deberá practicar la notificación correspondiente dentro del plazo de
cinco días contados a partir de la recepción de los documentos, bajo
apercibimiento de incurrir en responsabilidad por desobediencia a la autoridad.
Se le advierte a la autoridad comisionada, que deberá remitir copia del
mandamiento debidamente diligenciado al fax número 2295-3712 o al correo
electrónico: informes-sc@poder-judicial.go.cr, ambos de esta Sala y los
documentos originales por medio de correo certificado o cualquier otro medio
que garantice su pronta recepción en este Despacho. Notifíquese. Expídase la
comisión correspondiente./Fernando Castillo Víquez, Presidente a. i.”.
San
José, 23 de octubre del 2018.
Vernor
Perera León,
Secretario
a. í.
O. C. Nº
364-12-2017.—Solicitud Nº 68-2017-JA.—( IN2018291164 ).
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, dentro de la acción de
inconstitucionalidad número 18-015845-0007-CO que promueve Otto Claudio Guevara
Guth, se ha dictado la resolución que literalmente dice: «Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las once horas y treinta y siete
minutos de veintidós de octubre de dos mil dieciocho. / Se da curso a la acción
de inconstitucionalidad interpuesta por Otto Guevara Guth, cédula de identidad
Nº 1-544-893, para que se declare inconstitucional el artículo 48 de la
Convención Colectiva de las y los Trabajados Municipales del Cantón Central de
Puntarenas, por estimarlo contrario a los ordinales 11, 33, 46, 50, 57, 63 y 68
de la Constitución Política, así como a los principios de igualdad, legalidad,
razonabilidad, proporcionalidad y equilibrio presupuestario. Se confiere
audiencia por quince días al Procurador General de la República, al alcalde de
la Municipalidad de Puntarenas y al secretario general de la Unión de
Trabajadores Municipales de Puntarenas. La norma se impugna por cuanto, a
juicio del accionante, crea privilegios que afectan la buena gestión en la
prestación de los servicios públicos y atentan contra el manejo eficiente y
adecuado de los fondos públicos. Explica el accionante que el instituto
jurídico del auxilio de cesantía, regulado en el ordinal 63 de la Carta Magna,
establece el derecho de indemnizar a un trabajador que es despedido sin una
causa justa para tal efecto. Pese a esto, alega que el ordinal 48 impugnado -de
forma desproporcionada e irracional- dispone que dicho instituto puede ser
empleado en caso de que el trabajador deseé dar por terminado su contrato
laboral. Adicionalmente, aduce que el artículo 48 de la convención reconoce un
tope de cesantía de hasta 15 años, pese a que, en el sector privado, según lo
establece el Código de Trabajo, es de 8 años. Afirma que dicho tope contraviene
igualmente lo señalado recientemente por el Tribunal Constitucional en la
sentencia Nº 2018-8882. Asevera que se está en presencia de un beneficio
abusivo, desproporcionado y discriminatorio en relación con otros funcionarios
públicos y privados del país. Esta acción se admite por reunir los requisitos a
que se refiere la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en sus artículos 73 a
79. La legitimación del accionante proviene del artículo 75, párrafo 2°, de la
Ley de la Jurisdicción Constitucional, en cuanto se apersona en defensa de
intereses difusos. Publíquese por tres veces consecutivas un aviso en el Boletín
Judicial sobre la interposición de la acción. Efectos jurídicos de la
interposición de la acción: Se recuerdan los términos de los artículos 81 y 82
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que disponen lo siguiente “Artículo
81. Si el Presidente considerare cumplidos los requisitos de que se ha hecho
mérito, conferirá audiencia a la Procuraduría General de la República y a la
contraparte que figure en el asunto principal, por un plazo de quince días, a
fin de que manifiesten lo que estimen conveniente. Al mismo tiempo dispondrá
enviar nota al tribunal u órgano que conozca del asunto, para que no dicte la
resolución final antes de que la Sala se haya pronunciado sobre la acción, y
ordenará que se publique un aviso en el Boletín Judicial, por tres veces
consecutivas, haciendo saber a los tribunales y a los órganos que agotan la vía
administrativa que esa demanda ha sido establecida, a efecto de que en los
procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de la ley, decreto,
disposición, acuerdo o resolución, tampoco se dicte resolución final mientras
la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso. Si la acción fuere planteada
por el Procurador General de la República, la audiencia se le dará a la persona
que figure como parte contraria en el asunto principal.” “Artículo 82. En los
procesos en trámite no se suspenderá ninguna etapa diferente a la de dictar la
resolución final, salvo que la acción de inconstitucionalidad se refiera a
normas que deban aplicarse durante la tramitación.” Dentro de los quince días
posteriores a la primera publicación del citado aviso, podrán apersonarse
quienes figuren como partes en asuntos pendientes a la fecha de interposición
de esta acción, en los que se discuta la aplicación de lo impugnado o aquellos
con interés legítimo, a fin de coadyuvar en cuanto a su procedencia o
improcedencia, o para ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucionalidad
en relación con el asunto que les interese. Se hace saber, además, que de
conformidad con los artículos 81 y 82 de la Ley de Jurisdicción Constitucional
y conforme lo ha resuelto en forma reiterada la Sala (resoluciones Nos.
0536-91, 0537-91, 0554-91 y 0881-91) esta publicación no suspende la vigencia
de la norma en general, sino únicamente su aplicación en los casos y
condiciones señaladas. Para notificar al alcalde de la Municipalidad de
Puntarenas y al secretario general de la Unión de Trabajadores Municipales de
Puntarenas, ambos en las oficinas de la Municipalidad de Puntarenas, se comisiona
a la Oficina de Comunicaciones Judiciales de Puntarenas, despacho al que se
hará llegar la comisión por medio del sistema de fax. Esta autoridad deberá
practicar la notificación correspondiente dentro del plazo de cinco días
contados a partir de la recepción de los documentos, bajo apercibimiento de
incurrir en responsabilidad por desobediencia a la autoridad. Se le advierte a
la autoridad comisionada, que deberá remitir copia del mandamiento debidamente
diligenciado al fax número 2295-3712 o al correo electrónico:
informes-sc@poder-judicial.go.cr, ambos de esta Sala y los documentos
originales por medio de correo certificado o cualquier otro medio que garantice
su pronta recepción en este Despacho. Notifíquese. Expídase la comisión
correspondiente. /Fernando Castillo Víquez, Presidente a. í./»
San José, 23 de octubre del 2018,
Vernor
Perera León,
Secretario
a. í.
O. C. Nº
364-12-2017.—Solicitud Nº 68-2017-JA.—( IN2018291165 ).
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81
de la ley de la jurisdicción constitucional, dentro de la acción de
inconstitucionalidad número 18-016397-0007-CO que promueve Otto Claudio Guevara
Guth, se ha dictado la resolución que literalmente dice: “Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las quince horas y dos minutos de
veintitrés de octubre de dos mil dieciocho. /se da curso a la acción de
inconstitucionalidad interpuesta por Otto Claudio Guevara Guth, para que se
declaren inconstitucionales los párrafos 1° y 2° del artículo 68 de la
Convención Colectiva de JAPDEVA, por estimarlos contrarios a los artículos 11,
33, 46, 50, 57, 63 y 68 de la Constitución Política. Se confiere audiencia por
quince días a la Procuraduría General de La República, al Presidente Ejecutivo
de la Junta de Administración y Desarrollo de la Vertiente Atlántica (en
adelante JAPDEVA) y al Secretario General del Sindicato de Trabajadores de
JAPDEVA y afines portuarios (SINTRAJAP). Manifiesta que la norma se impugna en
cuanto en cuanto prohija un indebido manejo de fondos públicos, lo que lesiona
los principios de igualdad, racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad. La
disposición establece privilegios que afectan el uso de fondos públicos, la
buena gestión en la prestación de los servicios públicos y suponen un uso
indebido del dinero de los contribuyentes. La norma impugnada establece la
posibilidad de pago del auxilio de cesantía en caso de cese de funciones, sea
por despido con responsabilidad patronal, renuncia, pensión o fallecimiento. El
artículo 63 de la Constitución Política dispone que el pago del auxilio de
cesantía solo procede para el caso de despido sin justa causa. La actuación de
la administración pública debe realizarse dentro de un marco jurídico
determinado y su fuerza de ley le está conferida en tanto se haya acordado con
arreglo al ordenamiento jurídico. Por otra parte, la norma reconoce el pago por
auxilio de cesantía hasta por 20 años para unos funcionarios y 15 años para
otros, lo cual excede el tope de 12 años, fijado recientemente por la Sala
Constitucional en el voto N° 2018-008882. Esta acción se admite por reunir los
requisitos a que se refiere la ley de la jurisdicción constitucional en sus
artículos 73 a 79. La legitimación al accionante proviene del proviene del
párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional en
tanto se trata de la defensa de intereses difusos como es el adecuado manejo de
los fondos públicos. Publíquese por tres veces consecutivas un aviso en el boletín
judicial sobre la interposición de la acción. Efectos jurídicos de la
interposición de la acción: se recuerdan los términos de los artículos 81 y 82
de la ley de la jurisdicción constitucional que disponen lo siguiente “Artículo
81. Si el presidente considerare cumplidos los requisitos de que se ha hecho mérito,
conferirá audiencia a la Procuraduría General de la República y a la
contraparte que figure en el asunto principal, por un plazo de quince días, a
fin de que manifiesten lo que estimen conveniente. Al mismo tiempo dispondrá
enviar nota al tribunal u órgano que conozca del asunto, para que no dicte la
resolución final antes de que la sala se haya pronunciado sobre la acción, y
ordenará que se publique un aviso en el boletín judicial, por tres veces
consecutivas, haciendo saber a los tribunales y a los órganos que agotan la vía
administrativa que esa demanda ha sido establecida, a efecto de que en los
procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de la ley, decreto,
disposición, acuerdo o resolución, tampoco se dicte resolución final mientras
la sala no haya hecho el pronunciamiento del caso. Si la acción fuere planteada
por el procurador general de la república, la audiencia se le dará a la persona
que figure como parte contraria en el asunto principal.”, “Artículo 82. En los
procesos en trámite no se suspenderá ninguna etapa diferente a la de dictar la
resolución final, salvo que la acción de inconstitucionalidad se refiera a
normas que deban aplicarse durante la tramitación.” Dentro de los quince días
posteriores a la primera publicación del citado aviso, podrán apersonarse
quienes figuren como partes en asuntos pendientes a la fecha de interposición
de esta acción, en los que se discuta la aplicación de lo impugnado o aquellos
con interés legítimo, a fin de coadyuvar en cuanto a su procedencia o
improcedencia, o para ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucionalidad
en relación con el asunto que les interese. Se hace saber, además, que de
conformidad con los artículos 81 y 82 de la ley de jurisdicción constitucional
y conforme lo ha resuelto en forma reiterada la sala (Resoluciones 0536-91,
0537-91, 0554-91 y 0881-91) esta publicación no suspende la vigencia de la
norma en general, sino únicamente su aplicación en los casos y condiciones
señaladas. Para notificar al presidente ejecutivo de JAPDEVA y al Secretario
General de SINTRAJAP se comisiona a la Oficina de Comunicaciones Judiciales del
Primer Circuito Judicial de Limón, Despacho, al que se hará llegar la comisión
por medio del sistema de fax. Esta autoridad deberá practicar la notificación
correspondiente dentro del plazo de cinco días contados a partir de la
recepción de los documentos, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad
por desobediencia a la autoridad. Se le advierte a la autoridad comisionada,
que deberá remitir copia del mandamiento debidamente diligenciado al fax número
2295-3712 o al correo electrónico: informes-sc@poder-judicial.go.cr, ambos de
esta sala y los documentos originales por medio de correo certificado o
cualquier otro medio que garantice su pronta recepción en este Despacho.
Notifíquese. Expídase la comisión correspondiente. Fernando Castillo Víquez,
Presidente a. í.
San José, 24 de octubre del 2018.
Vernor
Perera León
Secretario
a. í
O.C. N°
364-12-2017.—Solicitud N° 68-2017-JA.—( IN2018291166 ).
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, dentro de la acción de inconstitucionalidad número
18-016484-0007-CO que promueve alcalde de la Municipalidad de Cañas, se ha
dictado la resolución que literalmente dice: “Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia. San José, a las catorce horas y treinta minutos de
veintitrés de octubre de dos mil dieciocho. / Se da curso a la acción de
inconstitucionalidad interpuesta por Luis Fernando Mendoza Jiménez, cédula de
identidad No. 5-0199-0796, en su condición de Alcalde de la Municipalidad de
Cañas, para que se declaren inconstitucionales el Transitorio I del artículo 17
y los ordinales 19, incisos b) y c), 20, 21, 27, inciso g), 28 incisos e) y h),
32, 33, 49, 54, 55, 57, 68, incisos a), b), c), d), e), f) y g), 69, incisos
a), b), c), d), e), f) y h), y 73 de la Convención Colectiva de Trabajo de la
Municipalidad de Cañas, por estimarlos contrarios a los artículos 11, 33, 46,
50, 57, 63, 68, 74, 105, párrafo primero, 121, inciso primero, 140, incisos 7)
y 8), 176, 180, 191 y 192 de la Constitución Política. Se confiere audiencia
por quince días al Procurador General de la República y al secretario general
de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados (ANEP). Alega, el
accionante, que se interpone la presente acción con sustento en la autorización
brindada por el Concejo Municipal, por acuerdo No. 3, adoptado en la sesión
ordinaria N° 126- 2018 del 15 de octubre de 2018. Indica que impugna el Transitorio
I del artículo 17 de la referida convención en tanto se pretende imponer al
Gobierno Local la obligación de crear puestos de trabajo (plazas) y contratar a
personas a plazo fijo, sin mayor sustento técnico y obviando los sistemas de
ingreso al empleo público. Señala que lo anterior no se corresponde con lo que
debe ser el contenido de una norma transitoria y no tiene una fecha de
vigencia, lo que genera inseguridad jurídica. Asevera, además, que infringe el
principio constitucional de idoneidad comprobada para el acceso a la función
pública, en tanto sustituye el procedimiento de concursos para ingreso a la
función pública con idoneidad comprobada por el mero transcurrir del tiempo de
una persona en una plaza vacante, en contraposición a lo dispuesto en el
artículo 192 de la Carta Magna, en relación con el ordinal 128 del Código
Municipal. Considera que con esto se infringe también el principio de legalidad
(artículo 11 constitucional), ya que se contrapone a lo previsto en el Código
Municipal, en el que se instaura la carrera administrativa municipal (artículo
124), se establece que el personal se seleccionará por medio de pruebas de
idoneidad (artículo 134) y se disponen los parámetros que se requieren para
llenar las plazas vacantes en las municipalidades (artículos 137 y 139). Estima
que se infringe, asimismo, el principio de legalidad presupuestaria, derivado
de los numerales 176 y 180 constitucionales, pues la creación de plazas debe
tener siempre sustento en un estudio técnico previo que debe ser sometido ante
el Concejo Municipal para su respectiva aprobación y en todo caso debe
respetarse las limitaciones impuestas por el ordinal 102 del Código Municipal y
107 de la Ley N° 8131. En cuanto al artículo 19, incisos b) y c), de la
referida convención colectiva, se impugnan en tanto se pretende imponer un
porcentaje (75%) de personas afectadas, incluso superior al fijado por la Sala
Constitucional en su jurisprudencia (voto No. 13660-2004), para poder ejercer
la potestad que ostenta la Administración para realizar procesos de
reestructuración, sea, para realizar procesos de reorganización en materia de
empleo público con el objeto de lograr un mejor desempeño y organización en los
servicios que brinda, con sustento en los artículos 140, inciso 8), y 192 de la
Constitución Política, en relación con el numeral 17 del Código Municipal.
Añade que la norma impugnada pretende imponerle a la Administración la
obligación de realizar una consulta permanente a la ANEP o a la Junta de
Relaciones Laborales durante las diversas etapas del proceso de
reestructuración, pese que no existe norma legal o principio general-de los que
regulan los procesos de reorganización o que informan el régimen de empleo
público- que obligue a realizar tal consulta y esta supone una intromisión en
el quehacer de la Administración que contraviene los citados artículos 140,
inciso 8), y 192 de la Constitución Política, dado que, interfiere con las
atribuciones indeclinables de los jefes superiores de la institución. Respecto
del artículo 20 de la convención colectiva, considera que la misma prohíja un
indebido uso de los fondos públicos, así como una infracción a los principios
de igualdad, razonabilidad, racionalidad, proporcionalidad, justicia,
moralidad, control efectivo del sano manejo de los fondos públicos, rendición
de cuentas y adecuada distribución de la riqueza, según lo dispuesto en los
artículos 11, 33, 46, 50, 57, 63, 68 y 74 de la Constitución Política, ya que,
permite el pago del preaviso y el auxilio de cesantía para el caso de renuncia
del trabajador, lo que supone un exceso en infracción de los principios ya
señalados. Alega, al efecto, que el auxilio de cesantía, previsto en el
artículo 63 constitucional, procura brindar una reparación parcial al daño
patrimonial causado por la finalización de la relación laboral por voluntad
ajena al trabajador, no así cuando es el trabajador quien toma la decisión
voluntaria de abandonar su trabajo o renunciar a su cargo. Añade que la Sala
Constitucional ha preciado en su jurisprudencia que la gestión de los fondos
públicos debe sujetarse a los principios de moralidad, legalidad, austeridad y
razonabilidad en el gasto público, lo que impone una prohibición de derrochar o
administrar tales fondos como si se tratase de fondos privados. Considera que
la norma impugnada excede los parámetros permitidos para la utilización de los
institutos jurídicos del preaviso y el auxilio
de cesantía y supone un abuso del derecho. A lo que se agrega que la norma
reconoce un tope de cesantía de hasta veinte años, lo que considera un
privilegio o beneficio injustificado, abusivo, desproporcionado y
discriminatorio, en transgresión de los principios de legalidad administrativa
y de igualdad. Asevera que procede aplicar en este caso lo previsto en el voto
N° 2018-8882 de esta Sala y debe resolverse que en ningún caso se podrá
indemnizar por auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación
laboral según lo previsto en el artículo 29 del Código de Trabajo. Sobre el
artículo 21 de la convención colectiva, el accionante acusa que el mismo
incurre en similares vicios de inconstitucionalidad que el citado artículo 20,
por cuanto, prevé igual indemnización en otros supuestos distintos al despido y
con el mismo techo de veinte años. En cuanto al artículo 27, inciso g), de la
convención colectiva, el mismo prevé que lo referente a la consideración y
resolución de todos los problemas laborales disciplinarios, de clasificación y
de seguridad que se presenten en la Municipalidad corresponde analizarlos a la
Junta de Relaciones Laborales y mientras se realiza dicho análisis, de forma
obligatoria, la Administración debe suspender los plazos de ley para ejercer
sus potestades. Considera que esto infringe el principio de legalidad (artículo
11 de la Constitución Política) y supone desaplicar el artículo 148 de la Ley
General de la Administración Pública. En el caso del artículo 28, inciso e), de
la convención colectiva, tal normativa prevé que cuando se comunique a una
persona trabajadora el propósito de despido se le concederá un día de permiso
con goce de salario para la preparación de su descargo. Considera que el
otorgamiento de tal permiso no guarda conexión con la prestación personal del
servicio, no se corresponde con la consecución de un fin público e implica una
inadecuada gestión financiera, en infracción del artículo 11 de la Constitución
Política, en relación con los ordinales 2 y 3 de la Ley de Administración
Financiera de la República y Presupuestos Públicos, 11 y 17 de la Ley Orgánica
de la Contraloría General de la República y 8 de la Ley General de Control
Interno. Añade que el inciso h) del citado artículo 28 establece que se debe
permitir a una Junta de Relaciones Laborales, que se crea ex lege, suspender la
potestad disciplinaria de la Administración y exigirle plazos que harán
nugatoria la capacidad de disciplinar. Considera que con esto se infringe el
principio constitucional de legalidad. Afirma que el artículo 32 de la
convención colectiva establece que la Junta de Relaciones Laborales deberá
desarrollar una política sostenida de prevención del hostigamiento sexual y
laboral. Argumenta, al efecto, que este tipo de juntas –creadas vía convención
colectiva- no pueden dispensar la Constitución, leyes, reglamentos o
directrices gubernamentales vigentes, incluidas entre aquellas las
disposiciones de carácter imperativo que otorguen o regulen competencias
indeclinables o indispensables de los entes y órganos públicos; en cuyo caso,
la norma impugnada pretende otorgar a la junta la atribución de elaborar
políticas en un tema que, según lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley N°
7476, es responsabilidad de la Administración. Por lo que considera que tal
norma también infringe el principio constitucional de legalidad. Acusa que
similar vicio de inconstitucionalidad se configura respecto del artículo 33 de
la convención. Afirma que el artículo 49 de la convención establece la forma en
que deben aumentarse los salarios de los trabajadores y trabajadoras de la
Municipalidad y, en tal sentido, se obliga a la Administración a realizar
erogaciones por encima del IPC, cuando es deber de la Municipalidad la correcta
administración de los recursos financieros del sector público, orientándola a
los intereses generales de la sociedad, atendiendo los principios de economía,
eficacia y eficiencia, con sometimiento pleno a la ley. El principio de
legalidad financiera, consecuente con lo dispuesto en el artículo 140, inciso
7), de la Constitución Política, prohíbe el uso no autorizado de los recursos
públicos con la mera discrecionalidad de la Administración Pública. En lo
referente a los aumentos salariales, debe ser la ley la que establezca de qué
manera puede disponerse de los recursos financieros del Estado. El aumento
previsto en la norma impugnada deviene en desproporcionado y se aparta del
principio de gestión financiera, en tanto somete al Gobierno Local a gastos
insostenibles en el tiempo con evidente detrimento en el servicio público que
se debe prestar. Sostiene que la norma impugnada implica una utilización de
recursos del municipio más allá de lo que permite el artículo 102 del Código
Municipal. Señala que la determinación de la escala salarial para el régimen
municipal es una competencia que forma parte de la autonomía municipal y debe
responder a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, con sustento en los
respectivos estudios técnicos; sin embargo, la norma impugnada dispone un
aumento salarial carente de todo fundamento o criterio técnico. Acusa, además,
que el artículo 54 de la convención dispone que la Municipalidad se compromete
a establecer una póliza colectiva de vida para todos sus trabajadores y
trabajadoras, lo que resulta inconstitucional en atención al criterio
jurisprudencia ya vertido por esta Sala en los votos Nos. 07261-2006 y
01227-2014. Agrega que el artículo 55 de la convención colectiva prevé que los
montos correspondientes a incapacidades de la CCSS o el INS serán pagados
directamente por la Municipalidad, asegurándose que los trabajadores y
trabajadoras siempre reciban el salario completo, así como garantizándose que
el salario sea devengado en un cien por ciento. Argumenta que los conceptos de
salario y subsidio no son de ningún modo equiparables y, por ende, el
procedimiento de cancelar como salario un subsidio, como así lo establece la
norma cuestionada, impone una práctica administrativa que no está autorizada
por el bloque de legalidad. Sostiene que el artículo 57 prevé una serie de
criterios para la selección de personal que considera arbitrarios y que no
obedecen a criterios modernos de gestión de personal, sino que privilegian la
contratación de personas por antigüedad, dejando de lado la idoneidad
comprobada, en contradicción con los artículos 192 constitucional y 134 y
siguientes del Código Municipal. Incluso, se crean mecanismos como entrevistas
sin sustento técnico, a las cuales se les otorga un valor, obviando el
procedimiento establecido en el Código Municipal (artículos 134 y siguientes).
El artículo 68 de la convención colectiva, en sus incisos a), b)-en el caso de
abuelos y abuelas-, c), d), e), f) y g), prevé el otorgamiento de permiso con
goce de salario en distintos supuestos, pese que el artículo 153 del Código
Municipal ya establece en cuales casos proceden tales permisos. Argumenta que
los permisos no comprendidos en esa norma legal resultan inconstitucionales, en
tanto se desaplicó una norma legislativa para buscar el favorecimiento de un
mínimo grupo de personas. Se crean nuevos permisos con goce de salario sin un
motivo legítimo para que la Municipalidad destine recursos públicos para su
pago (principio de indisponibilidad de los recursos públicos). Suponen un
privilegio irrazonable y una afectación al servicio público, al otorgarse tales
permisos más allá de plazos razonables y por situaciones no previstas por el
legislador. Acusa que se configura igual vicio de inconstitucionalidad respecto
del artículo 69 constitucional, en sus incisos a), b), c), d), e), f) y h).
Señala, finalmente, que el artículo 73 de la convención colectiva establece que
la Municipalidad se obliga a defender, a través de su Asesoría Legal, a todos
los trabajadores y trabajadoras que conduzcan vehículos propiedad de la
institución, en caso de accidentes que ocurran al trabajador o la trabajadora o
a sus ocupantes. Asevera que, conforme a la jurisprudencia vinculante de la
Procuraduría General de la República, las asesorías jurídicas de las
instituciones públicas en general no están habilitadas legalmente para
representar en sede jurisdiccional a los funcionarios de dichas carteras que
sean demandados en lo personal por conductas administrativas en que participen
directa o indirectamente en el cumplimiento de sus funciones y que sean objeto
del proceso. Señala que, en consecuencia, tal norma debe declararse
inconstitucional en apego al bloque de legalidad y a la correcta disposición de
los recursos públicos. Argumenta que, en general, las distintas normas
impugnadas resultan inconstitucionales, en tanto que los habitantes del Cantón
de Cañas no deben sufragar una serie de privilegios injustificados, ajenos a la
satisfacción de los fines públicos asignados a la Municipalidad de Cañas y que
suponen una indebida gestión de los recursos o fondos públicos. Esta acción se
admite por reunir los requisitos a que se refiere la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, en sus artículos 73 a 79. La legitimación del accionante
proviene del artículo 75, párrafo 2°, de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, en cuanto se apersona en defensa del debido uso de los recursos
públicos y de la autonomía municipal. Publíquese por tres veces consecutivas un
aviso en el Boletín Judicial sobre la interposición de la acción. Efectos
jurídicos de la interposición de la acción: Se recuerdan los términos de los
artículos 81 y 82 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que disponen lo siguiente
“Artículo 81. Si el presidente considerare cumplidos los requisitos de que se
ha hecho mérito, conferirá audiencia a la Procuraduría General de la República
y a la contraparte que figure en el asunto principal, por un plazo de quince
días, a fin de que manifiesten lo que estimen conveniente. Al mismo tiempo
dispondrá enviar nota al tribunal u órgano que conozca del asunto, para que no
dicte la resolución final antes de que la Sala se haya pronunciado sobre la
acción, y ordenará que se publique un aviso en el Boletín Judicial, por tres
veces consecutivas, haciendo saber a los tribunales y a los órganos que agotan
la vía administrativa que esa demanda ha sido establecida, a efecto de que en
los procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de la ley,
decreto, disposición, acuerdo o resolución, tampoco se dicte resolución final
mientras la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso. Si la acción fuere
planteada por el Procurador General de la República, la audiencia se le dará a
la persona que figure como parte contraria en el asunto principal.”, “Artículo
82. En los procesos en trámite no se suspenderá ninguna etapa diferente a la de
dictar la resolución final, salvo que la acción de inconstitucionalidad se
refiera a normas que deban aplicarse durante la tramitación.”. Dentro de los
quince días posteriores a la primera publicación del citado aviso, podrán
apersonarse quienes figuren como partes en asuntos pendientes a la fecha de
interposición de esta acción, en los que se discuta la aplicación de lo
impugnado o aquellos con interés legítimo, a fin de coadyuvar en cuanto a su
procedencia o improcedencia, o para ampliar, en su caso, los motivos de
inconstitucionalidad en relación con el asunto que les interese. Se hace saber,
además, que de conformidad con los artículos 81 y 82 de la Ley de Jurisdicción
Constitucional y conforme lo ha resuelto en forma reiterada la Sala
(resoluciones Nos. 0536-91, 0537-91, 0554-91 y 0881-91) esta publicación no
suspende la vigencia de la norma en general, sino únicamente su aplicación en
los casos y condiciones señaladas. Notifíquese. /Fernando Castillo Víquez,
Presidente a.i./.”
San José, 24 de octubre del 2018.
Vernor
Perera León,
Secretario
a. í.
O. C. Nº
364-12-2017.—Solicitud Nº 68-2017-JA.—( IN2018291167 ).
PUBLICACIÓN DE UNA VEZ
Exp: 15-013971-0007-CO
Res.
Nº 2018012782
SALA CONSTITUCIONAL DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diecisiete horas y cuarenta y
cinco minutos del ocho de agosto de dos mil dieciocho.
Acciones de
inconstitucionalidad acumuladas y tramitadas en los expedientes No.
15-013971-0007-CO, 15-017075-0007-CO y 16-002972-0007-CO, promovidas, la
primera por [Nombre 001], portador de la cédula de identidad [Valor 001], la
segunda por [Nombre 002], portador de la cédula de identidad [Valor 002], y la
tercera por [Nombre 003] y [Nombre 004], en su orden portadoras de la cédula de
identidad número [Valor 003] y la cédula de residencia número [Valor 004], para
que se declare inconstitucional el inciso 6) del artículo 14 del Código de
Familia.
Resultando:
1.- Por escrito
recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:40 horas del 21 de setiembre de
2015, el accionante [Nombre 001] solicita que se declare la
inconstitucionalidad del inciso 6) del numeral 14 del Código de Familia. Afirma
que una solicitud de matrimonio de su pareja y él, ambos del mismo sexo, se
encuentra planteada en los expedientes [Valor 005] del Juzgado de Familia del
Segundo Circuito Judicial de San José y [Valor 006] del Tribunal de Familia.
Considera que el objetivo del matrimonio es la vida en común, la cooperación y
el mutuo auxilio. Apunta que el ordinal 11 del Código de Familia no hace distinción
entre las parejas de sexo diferente y las del mismo sexo. Estima que el inciso
impugnado ha perdido vigencia ante la jurisprudencia internacional, que ya ha
aceptado la unión civil de parejas del mismo sexo como un derecho humano.
Enfatiza la injusticia que ocasiona por la falta de reconocimiento del
matrimonio en temas como pensión, gananciales, prestaciones laborales y
sucesión. Subraya que el numeral 33 de la Constitución Política es claro en
prohibir discriminaciones y que el ordinal 52 de ese cuerpo normativo no
diferencia en cuanto al sexo de los cónyuges. Destaca que debe diferenciarse
entre matrimonio religioso y civil. Cita el artículo 1 de la Convención
Interamericana contra toda Forma de Discriminación e Intolerancia y los
numerales 24 y 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Expone
que la igualdad se desprende directamente de la unidad de la naturaleza de la
humanidad y es inseparable de la dignidad personal. Alega, como punto esencial,
la eliminación de la discriminación en el sentido que lo ha entendido el Comité
de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Cita resoluciones de la Asamblea General de la Organización de los Estados
Americanos, las cuales han exigido medidas concretas para la protección eficaz
contra actos de discriminación a la población LGBTI. Remite a consideraciones
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Sistema Universal
de Protección de los Derechos Humanos, que ha calificado la orientación sexual
como una de las categorías de discriminación prohibidas en los ordinales 2.1
del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos y 2.2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Señala que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos dejó claro que el concepto de familia
no puede ser estereotipado por la “familia tradicional”, pues ello constituiría
una intervención injustificada en la privacidad de las relaciones personales.
Asimismo, la definición de Costa Rica como pluricultural, según señala el
artículo 1º de la Constitución Política, abarca también la cultura gay,
lésbica, transexual y bisexual. Cita jurisprudencia de la Sala. Sostiene que si
bien el Constituyente no vislumbró el matrimonio civil de personas del mismo
sexo, tampoco lo prohibió de modo expreso, por lo que las normas pueden ser
ahora desarrolladas e interpretadas de forma inclusiva.
2.- Por escrito
recibido en la Secretaría de la Sala a las 8:43 horas del 16 de noviembre de
2015, el accionante [Nombre 002] requiere que se declare la
inconstitucionalidad del inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia.
Refiere que su legitimación proviene del expediente N° [Valor 001] del Juzgado
Primero de Familia del Primer Circuito Judicial de San José, relativa a una
solicitud de matrimonio con una persona del mismo sexo planteada el 15 de mayo
de 2015. La norma impugnada dispone que es legalmente imposible el matrimonio
entre personas del mismo sexo y, con ello, vulnera el derecho protegido en los
numerales 33 de la Constitución Política, 24 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La Sala Constitucional, desde la sentencia No. 2010-20233, incluyó la
orientación sexual dentro de las causas prohibidas de discriminación. En la
actualidad, la procreación no puede tomarse como un elemento diferenciador del
matrimonio que justifique alguna restricción con respecto a las personas
homosexuales. Por el contrario, actualmente, el matrimonio tiene múltiples
rasgos característicos, entre ellos, los lazos afectivos y emocionales, el
compromiso de solidaridad, el apoyo y el auxilio mutuo, así como la fidelidad
en aras de construir un proyecto de vida común. Lo anterior está presente en
las parejas tanto heterosexuales como homosexuales. La Constitución protege el
derecho a la intimidad personal y familiar, así como el derecho de dos
personas, independientemente de su sexo u orientación sexual, de formar una
vida en comunidad, es decir, un núcleo familiar. Existen numerosos precedentes
en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sobre la
discriminación por razones de orientación sexual. En su criterio, la situación
impugnada es discriminatoria y constituye un trato ilegítimo contrario a su
dignidad, así como al libre desarrollo de la personalidad. No existe alguna
razón de orden público que justifique la restricción impugnada, que no supera
un estricto juicio de proporcionalidad. Asimismo, considera la limitación
cuestionada lesiva de los derechos de intimidad personal y familiar. El
accionante afirma, al final de su escrito, que carece de asunto base para
impugnar los artículos 176 y 179 del Código Penal; empero, solicita que sean
declarados inconstitucionales. Pide que se declare con lugar la acción y la
inconstitucionalidad de la norma impugnada.
3.- Por resolución N°
2016-2005 de las 9:30 horas del 10 de febrero de 2016 se ordenó acumular la
acción del actor [Nombre 002] a este expediente.
4.- Por resolución de
las 15:39 horas del 10 de febrero de 2016 se dio curso a la acción y se
confirió audiencia a la Procuraduría General de la República.
5.- Por escrito
recibido en la Secretaría de la Sala a las 17:14 horas del 3 de marzo de 2016,
las accionantes [Nombre 003], y [Nombre 004] plantean que se declare la
inconstitucionalidad del inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia.
Sostienen que se dieron nuevos alegatos y desarrollos jurídicos vinculantes
para el país con posterioridad a la resolución No. 2006-7262, por lo que
procede interponer una nueva acción en contra de la mencionada normativa, en
atención a lo dispuesto en el numeral 87 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional. Atinente al fondo, señalan que este Tribunal ya ha definido los
alcances del régimen del Derecho Internacional de los Derechos Humanos dentro
del esquema jurídico nacional y ha señalado que “(…) en tratándose de
instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en el país, no se
aplica lo dispuesto por el artículo 7 de la Constitución Política, ya que el 48
Constitucional tiene norma especial para los que se refieren a derechos
humanos, otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional. Al
punto de que, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los
instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un
valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen
mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución…”
(voto No. 2313-95). Argumentan que en virtud del principio de supremacía
constitucional de los derechos humanos, en atención a los principios de
progresividad y no regresividad en esta materia y con sustento en los
principios de buena fe y de pacta sunt servanda (ordinal 26 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados), la Sala Constitucional se encuentra
vinculada por los derechos humanos y las resoluciones y precedentes emanados
por los tribunales internacionales. Mencionan el principio de progresividad
para dejar constancia de que los derechos evolucionan. Señalan que la normativa
cuestionada plantea un trato discriminatorio, con injerencias indebidas en la
vida íntima y en prohibición del disfrute pleno del derecho a la familia. Con
posterioridad a la sentencia No. 7262- 2006 de este Tribunal, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos emitió la sentencia de fondo en el caso
Atala Riffo vs. Chile del 24 de febrero de 2012. Alegan que en tal fallo se
establecieron dos aspectos esenciales: a) en primer lugar, que el respeto a la
orientación sexual implica el reconocimiento de las consecuencias de dicha,
como la formación de una familia con una persona del mismo sexo; b) en segundo,
que en la dinámica entre derecho y conducta social, en ocasiones el derecho
sirve y debe empujar cambios sociales. No obstante, también se producen cambios
y evoluciones sociales que tornan el derecho obsoleto y obligan a su reforma.
La Corte Interamericana reconoce que la sociedad actual no puede seguir
manteniendo los modelos y concepciones de familia referidas a sociedades de
otras épocas. Estiman que se pueden derivar las siguientes conclusiones de la
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: a) que la orientación
sexual es una de las categorías comprendidas dentro de la prohibición de
discriminación estatuida en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; b) que al estar incluida la orientación sexual dentro de las
categorías protegidas, los Estados se encuentran impedidos para imponer
limitaciones legales basadas en tal criterio; y c) que la prohibición de
discriminación en razón de la orientación sexual implica no solo el respeto y
la protección de tal orientación, sino también de la intimidad en cuanto a
formar una vida en pareja. Lo anterior resulta de un avance en la interpretación
de los instrumentos internacionales de derechos humanos frente a los cambios en
las nuevas sociedades. En relación con el inciso 6) del ordinal 14 del Código
de Familia –que impone una prohibición dirigida, exclusivamente, a personas
homosexuales–, sostienen que, al establecerse una prohibición fundada en una
categoría protegida por el sistema de derechos humanos, la prohibición
cuestionada es incompatible con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
y, por ende, con el bloque de constitucionalidad, merced a lo regulado en el
artículo 48 de la Ley Fundamental. Añaden que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos afirmó que los conceptos y estructuras sociales son mutantes
en el tiempo, espacio y sociedad, y que la relación dinámica con el derecho debe
mantenerse en constante movimiento para evitar transgresiones excesivas o
desfases en el Derecho. Este es un aspecto importante, pues, en la sentencia
No. 2006-7262, la Sala Constitucional hizo referencia a institutos e
instrumentos pertenecientes y propios de sociedades, culturas y esquemas tan
arcaicos –como la Grecia antigua– para justificar su concepción de familia. La
última referencia histórica contenida en ese pronunciamiento, referida a
ajustes entre derecho y sociedad, pertenece a la aprobación del Código de
Familia en 1974, sea, data de hace más de 40 años, cuando el tema de la
orientación sexual se mantenía como tabú y estigma social. Afirman que tal
situación ha cambiado de manera radical. A su juicio, el voto No. 2006-7262 y
su fundamento son anacrónicos y su contenido ha perdido vigencia jurídica.
Solicitan que se acoja su acción y se declare la inconstitucionalidad del
inciso 6) del numeral 14 del Código de Familia.
6.- Por resolución N°
2016-3865 de las 10:30 horas del 16 de marzo de 2016 se ordenó acumular la
acción de las actoras [Nombre 001] y [Nombre 002] -[Nombre 004] a este
expediente.
7.- Los edictos a que
se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional fueron publicados en los números 50, 51 y 52 del Boletín
Judicial, de los días 11, 14 y 15 de marzo de 2016, respectivamente.
8.- Por escrito
recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:11 horas del 4 de marzo de 2015,
rinde informe Ana Lorena Brenes Esquivel, en su condición de Procuradora General
de la República. En cuanto a la admisibilidad de las acciones formuladas,
considera procedente la del actor [Nombre 001], al tener por asunto base un
proceso en etapa de apelación, dentro del cual se discute su solicitud de
matrimonio y se adujo la inconstitucionalidad de la norma objeto de la acción.
Atinente al actor Castrillo, asegura que su acción es inadmisible, toda vez
que, antes de su interposición, no se había trabado la litis en el proceso
base. En ese tanto, estima que la acción es prematura, pues el Juzgado de
Familia no se había pronunciado aún sobre la admisibilidad del proceso de
matrimonio, por lo que no se había trabado la litis y técnicamente no existía
un proceso pendiente de resolución, en los términos exigidos por el ordinal 75
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Alude a la regulación de las
relaciones de pareja entre personas del mismo sexo en el derecho comparado.
Resalta que la Sala ha conocido el tema en otras ocasiones y ha declarado
improcedente la acción, al afirmar que el matrimonio gay no se encuentra en
igualdad de condiciones. Cita la sentencia N° 2006-7262 de las 14:46 horas del
23 de mayo de 2006, posición reiterada en la sentencia N° 2011-9765 de las
15:13 horas del 27 de julio de 2011. Resume la tesis de la Sala: a) Las parejas
homosexuales no se encuentran en igual situación que las heterosexuales. b) Al
no encontrarse en la misma situación, el legislador puede fijar diferentes
regulaciones para las parejas homosexuales y heterosexuales, ya que no
corresponde otorgar igualdad de trato, al no estar en la misma situación. c) El
ordenamiento jurídico no prohíbe que personas del mismo sexo mantengan una
relación sentimental o que convivan. d) La regulación civil de las uniones
entre personas del mismo sexo atañe al legislador. e) La falta de regulación de
las uniones entre personas del mismo sexo, no constituye un problema de omisión
legislativa, sino un tema de lege ferenda. Concluye que la acción del señor
[Nombre 001] se debe admitir pero, en cuanto al fondo, plantea que se declare
sin lugar con base en los antecedentes de esta jurisdicción; en cuanto a la
acción interpuesta por [Nombre 002], la considera inadmisible.
9.- Por escrito
recibido en la Secretaría de la Sala a las 17:04 horas del 7 de abril de 2016,
se apersona al proceso Jorge Fisher Aragón para presentar coadyuvancia pasiva.
Afirma que tiene interés en el caso por tratarse de intereses difusos. Estima
que la norma impugnada no incurre en discriminación alguna, toda vez que el
legislador está facultado para dar un trato diferenciado, con base en la
realidad de que el hombre y la mujer, como personas de sexo diferente, no están
en la misma situación que dos personas del mismo sexo. Opina que el legislador
protegió el tipo de matrimonio elegido por el Constituyente y que la Sala no
tiene competencia para modificar la concepción de matrimonio establecida por
él. Afirma que las relaciones homosexuales contradicen el mandato divino.
10.- El 20 de abril de
2016, la Magistrada Hernández López solicitó su inhibitoria en este proceso.
11.- Mediante
resolución de las 14:45 horas del 6 de mayo de 2016 se denegó la gestión de
inhibitoria de la Magistrada Hernández López y se le tuvo por habilitada para
conocer este asunto.
12.- Mediante
resolución de las 13:38 horas del 10 de mayo de 2016 se tuvo por contestada la
audiencia conferida a la Procuraduría General de la República. Asimismo, se
admitió la coadyuvancia pasiva presentada.
13.- Por escrito
recibido en la Sala el 11 de enero de 2018, el accionante [Nombre 002] remite a
la opinión consultiva OC-24 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Solicita que se declare con lugar la acción.
14.- Por escrito
recibido en la Sala el 12 de enero de 2018, el accionante [Nombre 001] remite a
la opinión consultiva OC-24 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Solicita que se declare con lugar la acción.
15.-
Por escrito recibido en la Sala el 15 de mayo de 2018, el accionante [Nombre
001] remite al dictamen N° ADPB-ESC-8986-2018 de la Procuraduría General de la
República y lo comenta.
16.- Por escrito
recibido en la Sala el 17 de mayo de 2018, Roberth Enrique Castillo Rodríguez y
Mario Arturo Arias Chaves presentan coadyuvancia activa.
17.- Por escrito
recibido en la Sala el 31 de mayo de 2018, manifiesta Julio Alberto Jurado
Fernández, en su condición de Procurador General de la República, que el
criterio de la Procuraduría ha variado con respecto al tema de fondo. Afirma
que el criterio vigente fue expuesto en el informe emitido con ocasión de la
acción de inconstitucionalidad conocida en el expediente N° 18-001265-0007-CO.
Aporta una copia.
18.- Por escrito
recibido en la Sala el 22 de julio de 2018, Yalena Patricia de la Cruz Figueroa
presenta coadyuvancia activa. Realiza manifestaciones desde la perspectiva de
la salud. Cita jurisprudencia constitucional y convencional. Solicita que se
declare con lugar la acción.
19.- Por escrito
recibido en la Sala el 21 de julio de 2018, Manuel Antonio Brenes Corrales
realiza manifestaciones con respecto al fondo del proceso.
20.- Por escrito
recibido en la Sala el 23 de julio de 2018, Luis Salazar Muñoz y Enrique
Sánchez Carballo se manifiestan en cuanto al fondo del proceso.
21.- Por escrito
recibido en la Sala el 31 de julio de 2018, se formulan argumentos a favor de
que se declare con lugar la acción.
22.- Por escrito
recibido en la Sala el 31 de julio de 2018, el Movimiento Nacional por el
Matrimonio Igualitario presenta argumentos a favor de que se declare con lugar
la acción.
23.- Por escrito
recibido en la Sala el 1º de agosto de 2018, [Nombre 002] amplía sus
argumentos.
24.- Por escrito
recibido en la Sala el 3 de agosto de 2018, Jorge Fisher Aragón presenta
razonamientos para que se declare sin lugar la acción.
En los procedimientos
se ha cumplido las prescripciones de ley.
Redacta el Magistrado
Rueda Leal,
Considerando:
I.- En cuanto a las
coadyuvancias planteadas. El artículo 83 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional dispone lo siguiente:
“En
los quince días posteriores a la primera publicación del aviso a que alude el
párrafo segundo del artículo 81, las partes que figuren en los asuntos
pendientes a la fecha de la interposición de la acción, o aquellos con interés
legítimo, podrán apersonarse dentro de ésta, a fin de coadyuvar en las
alegaciones que pudieren justificar su procedencia o improcedencia, o para
ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucionalidad en relación con el
asunto que les interesa.”
En el sub lite, la
primera publicación del aviso en el Boletín Judicial es del 11 de marzo de
2016. Visto lo anterior, se rechazan las coadyuvancias activas planteadas por
Roberth Enrique Castillo Rodríguez, Mario Arturo Arias Chaves el 17 de mayo de
2018; Yalena de la Cruz Figueroa el 22 de julio de 2018; representantes del
Comisionado Presidencial para Asuntos de la población LGBTI y el diputado
Enrique Sánchez Carballo el 23 de julio de 2018; los representantes del
Movimiento Nacional por el Matrimonio Igualitario el 31 de julio de 2018; así
como el escrito presentado por Manuel Antonio Brenes Corrales el 21 de julio de
2018, puesto que todas esas gestiones son extemporáneas por haber sido
planteadas más de 2 años después de la primera publicación del citado aviso el
11 de marzo de 2016. Del mismo modo, extemporánea es la gestión de Soraya Long
Saborío, Ana Isabel Garita Vílchez, Ana María Méndez Libby, Alda Facio Montejo,
Cristina Zeledón Mangel, Francisco José Aguilar Urbina, Gilda Pacheco Oreamuno,
Irene Aguilar Víquez, Javier Rodríguez Oconitrillo, Larissa Arroyo Navarrete,
Paola Casafont Villalobos, Rodrigo Jiménez Sandoval, Roxana Arroyo Vargas el 31
de julio de 2018, la cual, además, carece de firmas. Se acota que la
coadyuvancia pasiva presentada por Jorge Fisher Aragón fue admitida mediante
resolución de las 13:38 horas del 10 de mayo de 2016.
II.- Objeto de la
acción. Los accionantes impugnan el inciso 6) del numeral 14 del Código de
Familia, que dispone:
“Artículo 14.-Es
legalmente imposible el matrimonio:
(…)
6) Entre personas del
mismo sexo. (…)”
Los accionantes
consideran el numeral referido contrario a los ordinales 1, 7, 28, 33 y 51 de
la Constitución Política, 1.1, 8.1, 11, 17, 24 y 25.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, y 1, 5, 14, 23 y 26 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.
III.-
Las reglas de legitimación en las acciones de inconstitucionalidad. El artículo
75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional regula los presupuestos que
determinan la admisibilidad de las acciones de inconstitucionalidad, exigiendo
la existencia de un asunto pendiente de resolver en sede administrativa o
judicial en el que se invoque la inconstitucionalidad. Tal requisito es
innecesario en los asuntos previstos en los párrafos segundo y tercero de ese
artículo, es decir, cuando por la naturaleza de la norma no hay lesión
individual o directa, cuando la acción se fundamenta en la defensa de intereses
difusos o que atañen a la colectividad en su conjunto, o cuando esta es
planteada por el Procurador General de la República, el Contralor General de la
República, el Fiscal General de la República o el Defensor de los Habitantes,
en estos últimos casos, únicamente en el marco de sus respectivas esferas
competenciales.
IV.- La legitimación
de los accionantes en el sub examine. A partir de lo expuesto en el párrafo
anterior, debe valorarse, si los actores se encuentran legitimados en este
proceso constitucional.
Concerniente a la
acción interpuesta por [Nombre 001] , en ella se hace referencia a los procesos
judiciales N° [Valor 002] del Juzgado de Familia del Segundo Circuito Judicial
de San José y N° [Valor 006] del Tribunal de Familia como asunto base pendiente
de resolver. Esos expedientes se encuentran en fase de apelación, toda vez que
en primera instancia se rechazó su solicitud de matrimonio civil (entre
personas del mismo sexo). Asimismo, se acusó la inconstitucionalidad de la
norma impugnada en este proceso, por lo que la acción es admisible.
En cuanto al proceso
incoado por [Nombre 002], se invoca la legitimación a partir del proceso
judicial [Valor 001] del Juzgado Primero de Familia del Primer Circuito
Judicial de San José. Al examinar tal expediente, se extraña que el actor
invocara la inconstitucionalidad de la norma. Veamos lo que el accionante
indicó en ese expediente: “4.- La normativa nacional –artículo 4 inciso m) de
la Reforma a la Ley General de la Persona Joven, publicada en La Gaceta N° 130,
el 8 de julio de 2013- e internacional citada, elimina la heterosexualidad de
la pareja como requisito de validez y legitimación para la celebración del
matrimonio civil, tal como lo reguló e (sic) legislador en el inciso 6) del
artículo 14 del Código de Familia, por resultar contrario a los derechos
constitucionales de autodeterminación y libre desarrollo de la personalidad humana
(…). En particular, el artículo 4 inciso m) de la Reforma a la Ley General de
la Persona Joven, estableció que el requisito de la “aptitud legal para
contraer matrimonio”, que fundamenta la prohibición del artículo 14 inciso 6)
del Código de Familia (…) dejó de ser un impedimento para la celebración del
matrimonio civil de dos personas del mismo sexo. A partir de esta reforma legal
(…) la “aptitud legal para contraer matrimonio” alude directamente a la
capacidad jurídica…”. (Folio 4 del expediente judicial). Nótese que el actor no
solo defiende la validez del artículo 4 inciso m) de la Reforma a la Ley
General de la Persona Joven, sino que estima que operó una reforma legal que
afectó al inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia, aquí impugnado, y
que, por tanto, tal requisito es inexistente. Por consiguiente, este Tribunal
concluye que el accionante, en el asunto base, no invocó con la precisión
requerida ni de forma directa la inconstitucionalidad de la norma cuestionada
en la acción. En cuanto a la impugnación de los artículos 176 y 179 del Código
Penal, el propio accionante reconoce que carece de asunto base para tal
pretensión. Proceder a examinar la inconstitucionalidad de tales disposiciones
(que atañen a un cuerpo normativo diferente al que pertenece el numeral objeto
del sub lite -Código de Familia-), cuando falta un requisito indispensable -el
asunto base- y no se advierte que exista una nulidad inexorablemente necesaria
por conexión o consecuencia, no solo resulta jurídicamente imposible sino que
implicaría emitir una resolución contraria a la ley. Aún menos se puede derivar
de ello la inconstitucionalidad de toda una normativa penal en términos
abstractos y genéricos. En virtud de todo lo expuesto, la acción de [Nombre
002] deviene inadmisible.
Con respecto a la
acción formulada por [Nombre 001] y [Nombre 002] -[Nombre 004], la parte actora
señaló el expediente judicial N° [Valor 003] como asunto base. Ahora, la Sala
observa que el Tribunal Supremo de Elecciones planteó una denuncia penal en
contra de ellas por haber celebrado un matrimonio legalmente imposible, debido
a la prohibición del inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia. En ese
proceso se pretende tanto la nulidad de tal matrimonio como la sanción penal de
las accionantes. Se tiene que la inconstitucionalidad de la norma fue invocada
por las partes a folios 14 y 18 del expediente judicial. Así las cosas, esa
acción se estima admisible.
V.- Sobre la
inconstitucionalidad de la norma cuestionada. Como punto de partida, se debe recordar
que la jurisprudencia de la Sala ha determinado que toda discriminación
sustentada en la orientación sexual o la identidad de género de una persona es
contraria a la Constitución Política, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y
demás instrumentos internacionales atinentes al tema, ratificados por el país:
“ V .- Sobre la
discriminación sexual . A través de su línea jurisprudencial esta Sala ha
reconocido como principio jurídico fundamental contenido en la Constitución
Política de Costa Rica el respeto a la dignidad de todo ser humano y, en
consecuencia, la prohibición absoluta de realizar cualquier tipo de
discriminación contraria a esa dignidad. Discriminar, en términos generales, es
diferenciar en perjuicio de los derechos y la dignidad de un ser humano o grupo
de ellos; en este caso de los homosexuales. A partir de lo anterior, puede
válidamente afirmarse que la discriminación por motivos de orientación sexual
es contraria al concepto de dignidad debidamente consagrado en la Constitución
Política y en los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos
suscritos por nuestro país. A manera de ejemplo, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos prohíbe en su artículo 26 la discriminación por
motivos de “raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social”; de lo que también deriva que no son
permitidos los actos que atenten contra el derecho a la igualdad y dignidad
humana de las personas por su orientación sexual, pues tienen derecho a acceder
a cualquier establecimiento comercial y a recibir un trato igual, sin
discriminación en razón de su preferencia sexual. ” (Sentencia Nº 2007-018660
de las 11:17 horas del 21 de diciembre de 2007; en el mismo sentido ver los
votos Nº 2010-20233 de las 17:36 horas del 30 de noviembre de 2010, Nº
2011-8724 de las 9:18 horas del 1º de julio de 2011, Nº 2012-6203 de las 11:06
horas del 11 de mayo de 2012, Nº 2012-10774 de las 9:15 horas del 10 de agosto
de 2012 y Nº 2014-2273 de las 9:05 horas del 21 de febrero de 2014).
1) En cuanto a las
uniones entre personas del mismo sexo en la jurisprudencia de la Sala. Al
respecto, la jurisprudencia de esta sede comenzó por señalar que porque un
imperativo de seguridad jurídica, si no de justicia, imponía que el legislador
llenara la laguna jurídica derivada de la falta de regulación jurídico-positiva
respecto de las uniones entre personas del mismo sexo. Tal situación fue
mencionada en la sentencia Nº 2006-7262 de las 14:46 horas del 23 de mayo de
2006, donde la Sala se pronunció de esta forma:
“ IX.- Ausencia de
normativa para regular las uniones homosexuales . De acuerdo con el análisis
realizado, la Sala concluye que la imposibilidad legal para que personas del
mismo sexo contraigan matrimonio, contenida en el inciso 6) del artículo 14 del
Código de Familia, no lesiona el principio de libertad previsto en el artículo
28, ni el contenido del numeral 33, ambos de la Carta Política, toda vez que
las parejas heterogéneas no están
en la
misma situación que las homosexuales. De manera que, ante situaciones
distintas, no corresponde otorgar igualdad de trato. En consecuencia, tampoco
procede aplicar la normativa desarrollada para el matrimonio en los términos
actualmente concebidos en nuestro ordenamiento constitucional. Asimismo, no se
produce roce constitucional por no existir impedimento legal para la
convivencia entre homosexuales, y la prohibición contenida en la
normativa impugnada se refiere específicamente a la institución
denominada
matrimonio, que el constituyente originario reservó para las parejas
heterosexuales, según se explicó. A pesar de lo dicho en el considerando III de esta sentencia en cuanto a
la naturaleza y evolución histórica del
matrimonio (que permite llegar a la conclusión contraria a las
pretensiones del accionante), esta Sala descarta que haya impedimento de alguna
naturaleza para la existencia de uniones homosexuales. Más bien, hay una constatación empírica para indicar
que han incrementado. Con ello, se presenta un problema que no radica en la
norma aquí impugnada sino, más bien, en la ausencia de
una regulación normativa apropiada, para regular los efectos
personales y patrimoniales de ese tipo de uniones, sobre todo si reúnen
condiciones de estabilidad y singularidad, porque un imperativo de seguridad
jurídica, si no de justicia, lo hace necesario. Estamos, entonces, en presencia
de un escenario de lege ferenda, pero ni por asomo de una omisión
ilegítima
del Estado. Esto se indica, además, porque en
la documentación que corre
agregada en autos, y según lo expresado en la audiencia oral llevada a cabo
durante la sustanciación de este proceso, algunos países han ido promulgando
leyes (en sentido formal) que han dotado de un marco jurídico y ciertas
formalidades a estas uniones, con el propósito de que tengan efectos jurídicos
específicos en relación a (sic) las personas que las llevan a cabo. Ante esta
situación, este Tribunal considera que es el legislador derivado el que debe
plantearse la necesidad de regular, de la manera que estime conveniente, los
vínculos o derechos que se deriven de este tipo de uniones, lo cual
evidentemente requiere de todo un desarrollo normativo en el que se establezcan
los derechos y obligaciones de este tipo de parejas, a las cuales, por razones
obvias, no se les puede aplicar el marco jurídico que el constituyente derivado
organizó para el tratamiento de las parejas heterosexuales.”
De esa forma, la
situación de las uniones homosexuales fue calificada como “de lege ferenda” y
se sostuvo que el matrimonio era una institución para parejas heterosexuales, a
la luz de la valoración jurídica que la Sala de ese momento hizo respecto del
ordenamiento jurídico y la realidad social en el país.
2) Sobre el caso
Oliari y otros vs. Italia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En el fallo
Oliari y otros vs. Italia del 21 de julio de 2015, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH) conoció el caso de varias personas que reclamaban que
la legislación italiana no les permitía casarse o formalizar algún otro tipo de
unión civil, lo que estimaron una discriminación basada en su orientación
sexual.
Al decidir, el TEDH
tomó en consideración que la legislación italiana no preveía ningún tipo de
unión para el reconocimiento de uniones homosexuales.
Además, el TEDH
observó que 24 de los 47 estados que conformaban el Consejo de Europa habían
promulgado legislación que permitía el reconocimiento de parejas del mismo
sexo, y que tal Consejo había emitido múltiples resoluciones y recomendaciones
relacionadas con la discriminación por orientación sexual e identidad de
género.
Al analizar el mérito
de los reclamos, el TEDH basó sus argumentos en el cuadro fáctico expuesto y el
artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (derecho al respeto a
la vida privada y familiar). Inició por indicar que ese numeral buscaba en
esencia proteger a los individuos frente a interferencias arbitrarias de las
autoridades públicas, pero también imponía ciertas obligaciones positivas al
Estado con el propósito de asegurar el respeto efectivo a los derechos
protegidos por esa norma. Estas obligaciones podían incluir la adopción de
medidas tendentes a asegurar el respeto de la vida privada y familiar,
incluyendo la esfera de las relaciones de los individuos entre ellos. Si bien
el concepto de respeto no era unívoco, toda vez que se debía tomar en
consideración la situación de cada Estado, algunos factores eran relevantes
para determinarlo, tales como el impacto en el sujeto de la discordancia entre
la realidad social y la ley, la coherencia de las prácticas administrativas y
legales en el sistema doméstico, y el impacto o carga que la medida
significaría para el Estado concernido. El TEDH manifestó que los Estados
disfrutaban de cierto margen de apreciación al implementar las obligaciones
positivas del numeral 8. A la hora de determinar ese margen, se estimó que era
restrictivo, cuando una faceta particularmente importante de una persona estaba
en juego. Si no había consenso entre los Estados en cuanto a la importancia de
los intereses o la mejor manera de protegerlos –especialmente si el caso
generaba problemas sensibles de moral o ética– el margen sería más amplio.
Sería igualmente amplio, si el Estado debía realizar un balance entre intereses
privados y públicos contrapuestos.
Luego,
el TEDH procedió a aplicar esos principios al caso italiano. Reiteró que las
parejas del mismo sexo eran igualmente capaces de estar en una relación estable
y comprometida y que estaban en una situación similar a las parejas de
diferente sexo, en cuanto a su necesidad de reconocimiento legal y protección.
Notó que los demandantes, quienes no podían casarse, tampoco tenían acceso a un
marco legal específico capaz de proveerles el reconocimiento de su estatus y
garantizarles ciertos derechos relevantes para una pareja estable, como los
derechos y obligaciones recíprocos, incluyendo el apoyo moral y TEDH,
obligaciones alimentarias y derechos sucesorios.
Asimismo, el TEDH
explicó que los órganos jurisdiccionales italianos habían defendido de manera
reiterada la necesidad de asegurar la protección a las uniones del mismo sexo y
evitar el tratamiento discriminatorio. También reparó en que la jurisprudencia
doméstica defendía de manera rigurosa el reconocimiento de ciertos derechos,
mientras que otros temas relacionados con las uniones del mismo sexo
permanecían inciertos, pues los hallazgos de las cortes se hacían de modo
casuístico. De ello, el TEDH derivó que, en Italia, incluso las necesidades
regulares surgidas en el contexto de una unión del mismo sexo debían ser
determinadas en la vía judicial. Igualmente estimó que esta situación –-la
necesidad de acudir repetidamente a las cortes domésticas en busca de
tratamiento igualitario– se sumaba a los significativos obstáculos a las
gestiones de las parejas por obtener respeto de su vida privada y familiar, lo
anterior agravado por el estado de incertidumbre.
El TEDH analizó que
existía un conflicto entre la realidad social de los demandantes, quienes en
Italia habían vivido su relación de manera abierta, y la ley, que no les daba
reconocimiento oficial. Más aún, sostuvo que la obligación de proveer
reconocimiento y protección a las uniones del mismo sexo y permitir que la ley
reflejara la realidad de la situación de los demandantes, no creaba una carga
particular para las instancias estatales.
En cuanto al margen de
apreciación, El TEDH aceptó que el caso podía estar asociado a cuestiones morales
y éticas que permitirían un margen mayor ante la falta de consenso entre los
Estados; sin embargo, notó que el caso concreto no se refería a derechos
“suplementarios” (en oposición a “centrales”) que podrían ser objeto de
controversia. Reiteró que el Estado gozaba de cierto margen de apreciación
atinente a un estatus exacto conferido por medios alternativos de
reconocimiento y los derechos y obligaciones derivados de esas uniones. En ese
sentido, enfatizó que el caso únicamente se refería a la necesidad general de
reconocimiento legal y la protección central de los demandantes en tanto pareja
del mismo sexo. Así, consideró que estas eran facetas de la existencia e
identidad del individuo para las cuales debía aplicarse el margen pertinente.
Además, el TEDH otorgó
relevancia al movimiento desarrollado en Europa en dirección al reconocimiento
legal de las parejas del mismo sexo, el cual también era identificable a nivel
global, particularmente en países de América y partes de Oceanía.
El TEDH observó que la
necesidad de reconocer y proteger tales relaciones había tenido un alto perfil
en las más altas instancias jurídicas de Italia, incluyendo la Corte
Constitucional y la Corte de Casación de ese país. Precisamente, la primera
había reiterado el llamado al reconocimiento jurídico de los deberes y
obligaciones de las uniones homosexuales, una medida que, sin embargo, solo
podía ser tomada por el Parlamento. Esta situación se reflejaba en los
sentimientos de la mayoría de la población italiana, según encuestas oficiales.
A pesar de ello y de varios intentos, el Legislador no había logrado promulgar
la legislación pertinente.
En conexión con lo
anterior, el TEDH recordó que el intento deliberado de prevenir la
implementación de una sentencia final y ejecutable por parte de los Poderes
Ejecutivo y Legislativo –aunque sea por tolerancia o aprobación tácita– no
podía ser explicado a través de intereses públicos legítimos; por el contrario,
esto era capaz de minar la credibilidad y autoridad del Poder Judicial y
comprometer su efectividad. En el caso concreto, el Legislativo había desoído
los repetidos llamados de las cortes italianas, lo que potencialmente venía a
afectar al Judicial y dejaba a los individuos afectados en una situación de
incertidumbre jurídica.
A la luz de lo
expresado, el TEDH concluyó que el gobierno italiano había traspasado su margen
de apreciación e incumplido su obligación positiva de garantizar que los
solicitantes tuvieran un marco jurídico específico, que previera el reconocimiento
y la protección de sus uniones del mismo sexo.
Si bien el antecedente
corresponde a un órgano sin jurisdicción sobre el país, por su trascendencia y
el reconocido prestigio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, esta
resolución constituye, en tanto referencia doctrinaria, una fuente jurídica de
suyo relevante.
El caso Oliari no es
el único que ha sido llevado ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH), relacionado con parejas del mismo sexo. Esta temática, con diferentes
matices, ha sido tratada en otros asuntos, como Schalk y Kopf vs Austria (24 de
junio de 2010), Vallianatos y Otros vs Grecia (7 de noviembre de 2013),
Hämäläinen vs Finlandia (16 de julio de 2014) y Chapin y Charpentier vs Francia
(9 de junio de 2016). Al igual que en Oliari, en estos casos ha enfatizado el
TEDH la necesidad de reconocer un margen de apreciación a los Estados, dada las
particulares connotaciones de la cuestión. Justamente, en Chapin y Charpentier
vs Francia, el TEDH concluyó que la institución del matrimonio había sido
profundamente trastocada por la evolución de la sociedad desde que se adoptó el
Convenio; empero, no existía un consenso europeo sobre la cuestión del
matrimonio homosexual, de ahí que debía regirse por las leyes nacionales de los
Estados contratantes. En ese caso, el Tribunal subraya que continúa con el
criterio de Hämäläinen y Oliari y otros, y, además, destaca, por un lado, que
Francia ya contaba con el Pacto Civil de Solidaridad (figura jurídica que
regula las relaciones de pareja en personas del mismo sexo) y, por otro, “que,
desde la presentación de la solicitud” [ante el TEDH]”, la ley del 17 de mayo
2013 otorgó el derecho al matrimonio a las parejas homosexuales (párrafo 24,
arriba citado) y que los demandantes son ahora libres de casarse.”. El criterio
recogido en Chapin y Charpentier, según se consigna, tuvo como un argumento
para resolver, el hecho de que luego de formulada la gestión, se hubiera
emitido una ley que vino a permitir el matrimonio entre parejas del mismo sexo.
Para el sub examine, como se analiza ut infra, el caso Oliari revela que la
ausencia absoluta en el ordenamiento jurídico de una institución formal y legal
de reconocimiento para las relaciones homosexuales puede generar un estado
lesivo para los derechos fundamentales de esta minoría.
3) Sobre la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su aplicación
por la Sala Constitucional. Más cercana al ordenamiento costarricense es la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Tres
de sus resoluciones cobran particular importancia: Atala Riffo y niñas vs.
Chile, Duque vs. Colombia y la opinión consultiva OC-24/17.
En el caso Atala Riffo
y niñas vs. Chile , la Corte IDH reconoció la orientación sexual y la identidad
de género de las personas como categorías protegidas por el artículo 1 de la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos. En resumen, el asunto versaba
sobre la pérdida que sufrió la señora Atala Riffo de la custodia o tuición
sobre sus hijas, debido a su orientación sexual y convivencia en pareja con una
persona del mismo sexo. En lo que interesa a esta decisión, la Corte IDH
aseveró que el Estado chileno había incurrido en actuaciones contrarias a la
Convención, al quitarle la custodia en cuestión con base en argumentos
abstractos, estereotipados y discriminatorios.
Atala Riffo y niñas
vs. Chile ha sido invocado varias veces por esta Sala. Dos fallos particulares
merecen atención, a fin de comprender a cabalidad el razonamiento subyacente en
este voto. El primero de ellos es la sentencia N° 2012-05590 de las 16:01 horas
del 2 de mayo de 2012. En esa ocasión se sometió a conocimiento de esta Sala la
constitucionalidad del artículo 10 del Reglamento de Salud de la Caja
Costarricense de Seguro Social. Tal norma fue impugnada por cuanto definía la
noción de “compañero” como “ Persona, hombre o mujer, que convive en unión
libre, en forma estable y bajo un mismo techo con otra de distinto sexo”. La
importancia de la citada definición radicaba en su impacto en la posibilidad de
parejas del mismo sexo de acceder a beneficios que la Caja Costarricense de
Seguro Social concedía a las parejas heterosexuales.
En el voto de mayoría
de la Sala Constitucional, se declaró sin lugar la acción de
inconstitucionalidad con base en los siguientes motivos, entre otros:
“…en cuanto a la
solicitud de aplicar la resolución de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, debe señalarse que lo planteado por el accionante resulta improcedente
en el tanto el voto de mayoría de la Corte, no desarrolla ni realiza referencia
alguna al tema de la conyugalidad homosexual; la seguridad social homosexual;
la democratización de instituciones social y jurídicamente reconocidas a las
personas heterosexuales, ni los derechos reproductivos de las personas
homosexuales. En dicha resolución se
desarrolló el tema del derecho a la vida familiar como derecho humano,
señalándose que no es posible decidir sobre la custodia y cuidado de los hijos
con base en la orientación sexual de los progenitores. Es claro que el “juicio
base” de la resolución de la CIDH, en nada resulta aplicable al caso concreto.
En aquel caso tenemos como supuesto fáctico dos menores de edad que no pueden
relacionarse con su progenitor con inclinación homosexual. Menores producto de
un matrimonio disuelto. En el caso que nos ocupa, lo pretendido es el
reconocimiento de la unión de hecho entre personas del mismo sexo para tener
acceso a seguro social de su conviviente. Ahora, si bien es cierto la sentencia
de la C… (sic) desarrolla en uno de sus considerandos el tema de la
discriminación, no lo hace por estar en presencia de un tema de reserva de ley
que debe resolver el legislador, sino por
derechos legalmente otorgados y negados con base en su inclinación sexual.
(…).” (El subrayado es agregado).
Se
evidencia entonces que en la
resolución supracitada, la persona no gozaba de un derecho ni mucho menos venía
ejerciéndolo, como sí acaecía en el supuesto de hecho de Atala Riffo. Por el
contrario, en el caso costarricense, el actor pretendía el reconocimiento ex
novo de derechos mediante una acción de inconstitucionalidad. Esta diferencia
sustancial justificó en ese momento, que Atala Riffo no fuera aplicado en tal
asunto y que este fuera declarado sin lugar.
El segundo expediente
relevante para comprender este voto fue resuelto por la Sala Constitucional
mediante la sentencia N° 2014-012703 de las 11:51 horas del 1º de agosto de
2014. En esa oportunidad, el recurrente reclamaba que el Colegio de Abogadas y
Abogados de Costa Rica, al cual estaba incorporado, lo discriminaba a causa de
su orientación sexual, toda vez que, por ser su compañero sentimental una
persona del mismo sexo, a este se le negó por parte de esa corporación
profesional el otorgamiento de un carné para el uso de las instalaciones. La
mayoría de la Sala procedió a declarar con lugar el recurso:
“En el presente
asunto, se discute, entre otros aspectos, el aseguramiento que pretende hacer
una persona a su pareja del mismo sexo por lo que, en criterio de la mayoría de
este Tribunal Constitucional, resultan aplicables las consideraciones vertidas
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH), en el caso
Atala Riffo y niñas vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012, en cuanto a
la prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual. Ciertamente,
en la sentencia No.2012-5590 de las 16:01 horas de 2 de mayo de 2012, dictada
en la acción de inconstitucionalidad interpuesta en contra de lo dispuesto en
el artículo 10 del Reglamento de Salud de la Caja Costarricense de Seguro
—norma que definía como beneficiario del seguro de salud a aquella persona de
sexo distinto—, la mayoría de esta Sala consideró que no resultaba aplicable al
tema del aseguramiento para parejas del mismo sexo lo resuelto en la sentencia
dictada por la CIDH. No obstante, bajo una mejor ponderación (partiendo de lo
dispuesto en el artículo 13 de la Ley que rige esta jurisdicción) y
considerando la doctrina establecida por ese Tribunal internacional en cuanto a
la prohibición de los Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos de incurrir en actos discriminatorios en contra de las personas por su
orientación sexual, esta Sala estima procedente utilizar aquellas
consideraciones jurídicas como parámetro de interpretación para resolver el
presente asunto aun cuando se trate de situaciones fácticas distintas, ya que,
la ratio decidendi es igual, por cuanto, se trata de impedir toda
discriminación por razón de la orientación sexual. Lo anterior atendiendo a
que, según lo dispuesto por la CIDH “la orientación sexual y la identidad de
género de las personas son categorías protegidas por la Convención” y, por
ende, quedan proscrita cualquier práctica fundada en esos aspectos.”
En este precedente,
conviene subrayar, que la interpretación de la norma en cuestión llevó a
concluir, que esta había previsto el derecho del “compañero sentimental” a
tener acceso al carné y a las instalaciones del colegio profesional recurrido,
toda vez que tal noción comprende las relaciones amorosas en general, esto es,
sin hacer distinción alguna entre las heterosexuales y las homosexuales. A
partir de tal presupuesto, la actuación que se reprochó a la parte recurrida
fue justamente la desaplicación arbitraria y discriminatoria de la normativa
existente en perjuicio de la parte recurrente en el caso concreto. Así, la
siguiente similitud de ese asunto con Atala Riffo se torna clara: en ambos se
trata de la limitación o eliminación de un derecho ya concedido a una persona;
no se refiere, reiteramos, a la creación o el reconocimiento de derechos no
previstos legalmente.
Continuando
con el análisis interamericano, en el caso Duque vs. Colombia del 26 de febrero
de 2016 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), la Corte IDH
conoció la alegada discriminación realizada mediante los artículos 10, 15, 47 y
74 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, que reglaba el sistema de
seguridad social integral, en relación con el numeral 1º de la Ley 54 de 28 de
diciembre de 1990, relativa a las uniones maritales de hecho y el régimen
patrimonial entre compañeros permanentes, y el decreto 1889 de 3 de agosto de
1994, que es reglamentario de la Ley 100.
Al
respecto, primeramente, es necesario enfatizar la diferencia entre los
supuestos fácticos que se presentaron en el caso Atala Riffo y niñas vs Chile,
en comparación con aquellos del caso Duque vs. Colombia y que sirvieron para
que la Corte IDH llegara a sus respectivas decisiones.
Como se explicó, en
Atala Riffo vs Chile, el trato discriminatorio del Estado chileno consistió en
limitar o restringir a la señora Atala un derecho del que ya venía gozando –el
cuidado y la custodia de sus hijas– con base
en su orientación sexual y acudiendo a argumentos abstractos, estereotipados y
discriminatorios para fundamentar su actuación. Obsérvese que la sentencia no
versaba sobre el reconocimiento de un derecho para la señora Atala, sino sobre
la restricción injustificada al ejercicio de un derecho ya reconocido.
La situación difiere
en Duque vs. Colombia. En este país, la ley en materia de seguridad social (Ley
100 de 23 de diciembre de 1993 reglamentada mediante Decreto 1889 de 3 de
agosto de 1994) establecía la posibilidad de otorgar una pensión de
sobrevivencia al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite que
acreditara vida marital con el causante por cierto tiempo. Las instancias
judiciales domésticas negaron al señor Duque el reconocimiento de ese derecho,
toda vez que su pretensión se basaba en la unión que había mantenido con una
persona del mismo sexo, cuando la normativa únicamente preveía tal beneficio a
la persona supérstite de una unión heterosexual, lo anterior tomando en
consideración que el artículo 1º de la Ley 54 de 28 de diciembre de 1990
definía la unión marital de hecho como aquella formada por un hombre y una
mujer.
Tras reiterar que la
orientación sexual es una categoría protegida por la Convención Interamericana
sobre Derechos Humanos (por ejemplo, en el parágrafo 104 expresamente señala
que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son
categorías protegidas por la Convención, por lo que esta proscribe cualquier
norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la
persona), la Corte IDH decidió:
“124. En el presente
caso, se puede concluir que el Estado no presentó una justificación objetiva y
razonable para que exista una restricción en el acceso a una pensión de
sobrevivencia basada en la orientación sexual. En consecuencia, la Corte
encuentra que la diferenciación establecida en los artículos 1 de la Ley 54 de
1990 y 10 del decreto 1889 de 1994 con fundamento en la orientación sexual para
el acceso a las pensiones de sobrevivencia es discriminatoria y viola lo
establecido en el artículo 24 de la Convención Americana.
125. Por tanto, la
Corte encuentra que la existencia de una normatividad interna vigente en el año
2002 que no permitía el pago de pensiones a parejas del mismo sexo, era una
diferencia de trato que vulneraba el derecho a la igualdad y no discriminación,
por lo que constituyó efectivamente un hecho ilícito internacional. (…) .”
De esta manera, la
Corte IDH dispuso que no se puede negar o limitar el reconocimiento de ningún
derecho a una persona, como lo es el acceso a una pensión, debido a su
orientación sexual, toda vez que ello violenta el artículo 24 de la Convención
Americana. Se hace hincapié en el hecho de que el cuadro fáctico de este fallo
difiere de aquel conocido en el asunto Atala Riffo vs. Chile , por cuanto en el
primero se pretendía el reconocimiento de un derecho al que todavía no se había
accedido, mientras en el segundo el derecho en cuestión ya le había sido
reconocido a la persona afectada pero arbitrariamente le había sido cercenado.
Finalmente, la Corte
IDH se pronunció sobre el tema en la opinión consultiva OC-24/17 del 24 de
noviembre de 2017. A instancia de Costa Rica, la Corte IDH dilucidó las
siguientes preguntas, entre otras:
“4. “Tomando en cuenta
que la no discriminación por motivos de orientación sexual es una categoría
protegida por los artículos 1 y 24 de la CADH, además de lo establecido en el
numeral 11.2 de la Convención ¿contempla esa protección y la CADH que el Estado
reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de un vínculo entre
personas del mismo sexo?”, y
5. “En caso que la
respuesta anterior sea afirmativa, ¿es necesaria la existencia de una figura
jurídica que regule los vínculos entre personas del mismo sexo, para que el
Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de esta
relación?”.
Al atender la
consulta, la Corte IDH respondió, en lo que interesa:
“217. De conformidad
con lo anterior, la Corte observa que existen medidas administrativas,
judiciales y legislativas de diversa índole que pueden ser adoptadas por los
Estados para garantizar los derechos de las parejas del mismo sexo. Como fue
mencionado con anterioridad, los artículos 11.2 y 17 de la Convención no
protegen un modelo en particular de familia, y ninguna de estas disposiciones
puede ser interpretada de manera tal que se excluya a un grupo de personas a
los derechos allí reconocidos.
218. En efecto, si un
Estado decide que para garantizar los derechos de las parejas del mismo sexo no
es necesaria la creación de nuevas figuras jurídicas, y por ende, opta por
extender las instituciones existentes a las parejas compuestas por personas del
mismo sexo – incluyendo el matrimonio–, de conformidad con el principio pro
persona contenido en el artículo 29 de la Convención, tal reconocimiento
implicaría que esas figuras extendidas estarían también protegidas por los
artículos 11.2 y 17 de la Convención. El Tribunal considera que este sería el
medio más sencillo y eficaz para asegurar los derechos derivados del vínculo
entre parejas del mismo sexo.
(…)
224. Asimismo, a
consideración del Tribunal, crear una institución que produzca los mismos
efectos y habilite los mismos derechos que el matrimonio, pero que no lleve ese
nombre carece de cualquier sentido, salvo el de señalar socialmente a las
parejas del mismo sexo con una denominación que indique una diferencia sino
estigmatizante, o por lo menos como señal de subestimación. Conforme a ello,
existiría el matrimonio para quienes, de acuerdo al (sic) estereotipo de
heteronormatividad, fuesen considerados “normales” en tanto que otra institución
de idénticos efectos pero con otro nombre, se indicaría para quienes fuesen
considerados “anormales” según el mencionado estereotipo. Con base en ello,
para la Corte, no es admisible la existencia de dos clases de uniones solemnes
para consolidar jurídicamente la comunidad de convivencia heterosexual y
homosexual, ya que se configuraría una distinción fundada en la orientación
sexual de las personas, que resultaría discriminatoria, y por tanto
incompatible con la Convención Americana.
225. Por otra parte,
como ya fuera señalado, el Tribunal entiende que del principio de la dignidad
humana deriva la plena autonomía de la persona para escoger con quién quiere
sostener un vínculo permanente y marital, sea natural (unión de hecho) o
solemne (matrimonio). Esta elección libre y autónoma forma parte de la dignidad
de cada persona y es intrínseca a los aspectos más íntimos y relevantes de su
identidad y proyecto de vida (artículos 7.1 y 11.2). Además, la Corte considera
que siempre y cuando exista la voluntad de relacionarse de manera permanente y
conformar una familia, existe un vínculo que merece igualdad de derechos y
protección sin importar la orientación sexual de sus contrayentes (artículos
11.2 y 17). Al afirmar esto, el Tribunal no se encuentra restando valor a la
institución del matrimonio, sino por el contrario, lo estima necesario para
reconocerle igual dignidad a personas que pertenecen a un grupo humano que ha
sido históricamente oprimido y discriminado (supra párr. 33).
226. No obstante lo
expuesto, esta Corte no puede ignorar que es posible que algunos Estados deban
vencer dificultades institucionales para adecuar su legislación interna y
extender el derecho de acceso a la institución matrimonial a las personas del
mismo sexo, en especial cuando median formas rígidas de reforma legislativa,
susceptibles de imponer un trámite no exento de dificultades políticas y de
pasos que requieren cierto tiempo. Dado que estas reformas son fruto de una
evolución jurídica, judicial o legislativa, que va abarcando otras zonas
geográficas del continente y se recoge como interpretación progresiva de la
Convención, se insta a esos Estados a que impulsen realmente y de buena fe las
reformas legislativas, administrativas y judiciales necesarias para adecuar sus
ordenamientos, interpretaciones y prácticas internos.
227. De cualquier
manera, los Estados que aún no garanticen a las personas del mismo sexo su
derecho de acceso al matrimonio, están igualmente obligados a no violar las
normas que prohíben la discriminación de estas personas, debiendo por ende,
garantizarles los mismos derechos derivados del matrimonio, en el entendimiento
que siempre se trata de una situación transitoria.
228. Tomando en cuenta
lo anteriormente expuesto, en respuesta a la quinta pregunta del Estado de
Costa Rica, en torno a si es necesaria la existencia de una figura jurídica que
regule los vínculos entre personas del mismo sexo, para que el Estado reconozca
todos los derechos patrimoniales que se derivan de esta relación, la respuesta
de la Corte es que:
“Los Estados deben
garantizar el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos
jurídicos internos, para asegurar la protección de los (sic) todos los derechos
de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con
respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales. Para ello,
podría ser necesario que los Estados modifiquen las figuras existentes, a
través de medidas legislativas, judiciales o administrativas, para ampliarlas a
las parejas constituidas por personas del mismo sexo. Los Estados que tuviesen
dificultades institucionales para adecuar las figuras existentes,
transitoriamente, y en tanto de buena fe impulsen esas reformas, tienen de la
misma manera el deber de garantizar a las parejas constituidas por personas del
mismo sexo, igualdad y paridad de derechos respecto de las de distinto sexo,
sin discriminación alguna.” (Énfasis contenido en el original).
De manera conclusiva,
la Corte IDH opinó:
“por seis votos a
favor y uno en contra, que:
8. De acuerdo a (sic)
los artículos 1.1, 2, 11.2, 17 y 24 de la Convención es necesario que los
Estados garanticen el acceso a todas las figuras ya existentes en los
ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para asegurar
la protección de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del
mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por
parejas heterosexuales, en los términos establecidos en los párrafos 200 a
228.”
VI. Sobre el
matrimonio religioso y las instituciones civiles. La Sala estima necesario
recordar la diferente naturaleza jurídica entre el matrimonio religioso y las
instituciones civiles relativas a las relaciones de pareja. El primero, de
fuerte raigambre histórica y cultural, se basa en las creencias espirituales de
cada persona, las cuales usualmente vinculan la unión marital de una pareja con
un compromiso respecto de determinada concepción de Dios y, concomitantemente,
de los valores, principios y reglas aparejados a la correspondiente religión.
En este caso, desde el punto de vista del Estado, cobra trascendental
importancia el respeto a la libertad religiosa y de culto:
“VII.-
La libertad religiosa encierra, en su concepto genérico, un haz complejo de
facultades. En este sentido, en primer lugar se refiere al plano individual, es
decir, la libertad de conciencia, que debe ser considerado como un derecho
público subjetivo individual, esgrimido frente al Estado, para exigirle
abstención y protección de ataques de otras personas o entidades. Consiste en
la posibilidad, jurídicamente garantizada, de acomodar el sujeto, su conducta
religiosa y su forma de vida a lo que prescriba su propia convicción, sin ser
obligado a hacer cosa contraria a ella. En segundo lugar, se refiere al plano
social, la libertad de culto, que se traduce en el derecho a practicar
externamente la creencia hecha propia. Además la integran la libertad de
proselitismo o propaganda, la libertad de congregación o fundación, la libertad
de enseñanza, el derecho de reunión y asociación y los derechos de las
comunidades religiosas, etc.
VIII.-
La libertad de culto, en cuanto manifestación externa de la libertad religiosa,
comprende el derecho a mantener lugares de culto y a practicarlo, tanto dentro
de recintos como en el exterior, siempre dentro de las limitaciones
establecidas por el ordenamiento, sea por norma constitucional o norma legal.
En este sentido, es el mismo texto constitucional que permite el libre
ejercicio en la República de otros cultos -de la religión católica-, siempre y
cuando “no se opongan a la moral universal, ni a las buenas costumbres”
(artículo 75).” (Sentencia N° 1993-003173 de las 14:57 horas del 6 de julio de
1993).
En cuanto a las
instituciones civiles, como la unión de hecho y el matrimonio civil,
constituyen el marco jurídico que el legislador ha previsto a fin de regular
situaciones fácticas o sociales y sus consecuencias. Naturalmente, tales
instituciones no son de naturaleza religiosa y restringen sus efectos al ámbito
legal. En tanto figuras legislativas, su reconocimiento, requisitos, límites,
efectos y demás contornos son definidos por las diputadas y los diputados, como
representantes democráticos del Pueblo y miembros del Poder constitucionalmente
competente para legislar.
Es claro, entonces,
que se trata de ámbitos completamente distintos del libre desarrollo de la
personalidad. Uno es el aspecto espiritual y religioso, cuyo respeto es
garantizado a todas las personas por normativa constitucional y convencional;
otro es el civil, esto es, el modo en que la sociedad democrática confiere
reconocimiento jurídico a la vida en pareja en sus diversas formas.
Por consiguiente, lo
que se resuelve en el sub judice, en nada afecta los requerimientos y
cualidades propios del matrimonio religioso. Este se sigue rigiendo por los
cánones propios de un particular conjunto de creencias o dogmas acerca de la
divinidad, de sentimientos y expresiones de veneración y compromiso para con
ella, de normas morales que dirigen la conducta individual y social de los
creyentes, y de prácticas rituales, principalmente la oración y el culto.
Reiteramos, esto se encuentra cobijado por la libertad religiosa y de culto,
que implica someterse voluntaria y libremente a las reglas de cierto credo.
Este acto de libertad merece y debe ser protegido constitucionalmente, de
manera que, con motivo de la práctica y el seguimiento de las diversas reglas
religiosas, no cabe alegar discriminación por orientación sexual, toda vez que
la pertenencia o no a alguna religión es una decisión libre y voluntaria de
cada quien.
VII.- Sobre la
inconstitucionalidad de la norma impugnada. Los elementos recogidos hasta ahora
permiten a la Sala analizar la constitucionalidad del inciso 6 artículo 14 del
Código de Familia, objeto de esta acción.
Como primer elemento,
la Sala recuerda que en la sentencia N° 2006-007262 de las 14:46 horas del 23
de mayo de 2006 ya se había manifestado la necesidad de regular las relaciones
de pareja entre personas del mismo sexo. En esa oportunidad y en ese contexto
histórico, este Tribunal refirió que al no existir impedimento de alguna
naturaleza para la existencia de uniones homosexuales, “… se presenta un
problema que no radica en la norma aquí impugnada sino, más bien, en la
ausencia de una regulación normativa apropiada, para regular los efectos
personales y patrimoniales de ese tipo de uniones, sobre todo si reúnen
condiciones de estabilidad y singularidad, porque
un imperativo de seguridad jurídica, si no de justicia, lo hace necesario”.
En tal contexto, se estaba “… en presencia de un escenario
de lege ferenda, pero ni por asomo de una omisión ilegítima del Estado… ”
pues se puntualizó que el “…problema que no radica en la norma aquí impugnada
sino, más bien, en la ausencia de una regulación normativa apropiada…” (El
destacado no está incluido en el original). Se observa que el criterio del
Tribunal hizo énfasis en la obligación de regular las relaciones de pareja
entre personas del mismo sexo por razones de “seguridad jurídica” y “justicia”,
las que ya han sido catalogadas por la jurisprudencia de esta jurisdicción como
valores (ver sentencias 1997-003682 de la 11:57 horas del 27 de junio de 1997 y
2002-002326 de las 15:13 horas de 6 de marzo de 2002), principios (ver
sentencias 2005-00398 de las 12:10 horas del 21 de enero de 2005 y 2017-003262
de las 9:05 horas del 3 de marzo de 2017) e, incluso, derechos de rango
constitucional (ver sentencias 1996-003275 de las 14:51 horas del 3 de julio de
1996 y 2014-005797 de las 16:30 horas del 30 de abril de 2014).
Para esta Sala es
claro que, desde ese entonces, el contexto histórico y social ha evolucionado.
Así, por un lado, la
ausencia de un marco normativo para regular las uniones de parejas del mismo
sexo ha sido estimada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
–instancia cuya mesura y buen juicio son reconocidos internacionalmente– como
contraria a los derechos humanos (caso Oliari y otros vs. Italia). La Sala no
obvia que el TEDH valoró elementos particulares del contexto italiano para llegar
a esa conclusión. Sin embargo, atinente a la situación patria resulta
jurídicamente plausible una analogía, mutatis mutandis, vista la ausencia de un
marco normativo en Costa Rica, así como la necesidad que se ha impuesto en la
práctica, consistente en que las personas de orientación homosexual se han
visto obligadas a acudir a los tribunales de justicia para exigir el
reconocimiento de sus derechos, merced a las omisiones o debilidades del
ordenamiento jurídico vigente.
Por otro, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha emitido una serie de
resoluciones a favor de minorías sexualmente diversas, en particular, hallamos
los casos Atala Riffo y niñas vs. Chile y Duque vs. Colombia¸ así como la
opinión consultiva OC-24/17, lo que evidencia una clara línea jurisprudencial,
respecto de lo cual no se barrunta giro alguno en eventuales procesos por
resolver.
Particularmente, en
Duque vs. Colombia, en un caso donde la parte reclamante aspiraba a un derecho
exclusivo de parejas heterosexuales, la Corte IDH reafirma que la orientación
sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo que esta proscribe
cualquier norma o actuación discriminatoria basada en la orientación sexual de
la persona. Es decir, en ese asunto contencioso, la Corte IDH vino a precisar
que el criterio de la orientación sexual no puede ser utilizado para justificar
que a alguna persona se le niegue el acceso a un derecho.
Ahora, cuando se
constata una línea jurisprudencial de la Corte IDH, como la esbozada, que en el
ámbito de los derechos fundamentales ofrece una tutela más amplia que la
brindada por el ordenamiento jurídico interno (condición sine que non), emerge
la obligación de los Estados signatarios de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, de actuar según el numeral 2 de ese instrumento
internacional. Precisamente –se reitera– solo si se da la condición
supracitada, los Estados tienen el deber de adoptar disposiciones normativas para
garantizar los derechos y libertades expresados en el ordinal 1 de ese mismo
instrumento, “si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el
artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro
carácter”.
En la opinión
consultiva OC-24/17, la Corte IDH, siguiendo el criterio de que la orientación
sexual no es un argumento válido para discriminar, llegó a la siguiente
conclusión:
“Los Estados deben garantizar el acceso a todas las figuras ya
existentes en los ordenamientos jurídicos internos, para asegurar la
protección de los (sic) todos los derechos de las familias conformadas por
parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están
constituidas por parejas heterosexuales. Para ello, podría ser necesario que
los Estados modifiquen las figuras existentes, a través de medidas
legislativas, judiciales o administrativas, para ampliarlas a las parejas
constituidas por personas del mismo sexo. Los
Estados que tuviesen dificultades institucionales para adecuar las figuras
existentes, transitoriamente, y en tanto de buena fe impulsen esas reformas,
tienen de la misma manera el deber de garantizar a las parejas constituidas por
personas del mismo sexo, igualdad y paridad de derechos respecto de las de
distinto sexo, sin discriminación alguna.” (Párrafo 228. El destacado es
agregado).
Observemos que la
parte subrayada de esta transcripción debe leerse en conjunto con el resto de
la resolución, en particular, los siguientes párrafos:
“226. No obstante lo
expuesto, esta Corte no puede ignorar que es
posible que algunos Estados deban vencer dificultades institucionales para
adecuar su legislación interna y extender el derecho de acceso a la institución
matrimonial a las personas del mismo sexo, en especial cuando median formas
rígidas de reforma legislativa, susceptibles de imponer un trámite no exento de
dificultades políticas y de pasos que requieren cierto tiempo. Dado que estas
reformas son fruto de una evolución jurídica, judicial o legislativa, que va
abarcando otras zonas geográficas del continente y se recoge como interpretación progresiva de la Convención , se insta a esos Estados a que impulsen realmente y
de buena fe las reformas legislativas, administrativas y judiciales necesarias
para adecuar sus ordenamientos, interpretaciones y prácticas internos.
227. De cualquier
manera, los Estados que aún no garanticen a las
personas del mismo sexo su derecho de acceso al matrimonio, están
igualmente obligados a no violar las normas que prohíben la discriminación de
estas personas, debiendo por ende, garantizarles los mismos derechos derivados
del matrimonio, en el entendimiento que siempre
se trata de una situación transitoria.” (El destacado es agregado).
De este modo, luego de
examinar los elementos supra citados, la Sala arriba a las siguientes
conclusiones.
El impedimento
estatuido en el inciso 6) del numeral 14 del Código de Familia, impugnado en
esta acción, resulta inconstitucional por violación al derecho a la igualdad,
cobijado en los artículos 33 de la Constitución Política y 24 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Por un lado, la norma cuestionada se traduce
por sí misma en una prohibición para el matrimonio entre personas del mismo
sexo, negándoseles con base en su orientación sexual el acceso a tal instituto;
por otro, de manera refleja afecta la posibilidad de que las parejas del mismo
sexo accedan a la figura de la unión de hecho, toda vez que el ordinal 242 del
Código de Familia se refiere a la “…aptitud legal para contraer matrimonio…”,
con lo que remite a las imposibilidades legales del numeral 14, entre ellas la
que es objeto del sub examine. Es decir, la norma cuestionada impide tanto la
formalización de un matrimonio como el reconocimiento de una unión de hecho
entre personas del mismo sexo por la sola razón de la orientación sexual, lo
que contraría la línea jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en la medida que esta ha venido a expandir la cobertura de protección
en esta materia.
Ahora bien, la
inconstitucionalidad originada en un problema sistémico ha motivado variedad de
sentencias exhortativas como las sentencias piloto (creadas por la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), las “structural
injunctions” (noción concebida por la Corte Suprema de los Estados Unidos) o,
como hacemos en el sub lite, las que declaran un “estado de cosas
inconstitucionales” (término acuñado por la jurisprudencia constitucional
colombiana y de ahí esparcido por el constitucionalismo latinoamericano).
Así, en el ámbito del
derecho convencional europeo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha
acudido a las mencionadas sentencias piloto, cuando detecta que determinada
violación a la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) se origina en un
problema generalizado y sistémico subyacente en un Estado que viene a afectar a
toda una clase de personas. Cuando esto ocurre, con base los artículos 1, 18 y
46.1 del CEDH, el TEDH exige al Estado demandado que adopte medidas generales para
solventar la situación, suspendiendo de paso los procesos asociados a la misma
causa. El primer caso fue Broniowski V. Polonia (N° 31443/96 sentencias sobre
el fondo de 22 de junio de 2004 y sobre el arreglo amistoso de 28 de setiembre
de 2005), en el que el demandante alegó que las autoridades polacas habían
incumplido la obligación de indemnizarle por ciertos bienes familiares en el
territorio cercano al río Bug, que se vio obligada a ceder tras la Segunda
Guerra Mundial. El TEDH consideró lo anterior contrario al artículo 1 del
protocolo adicional del CEDH y sostuvo que tal violación se originó en un
problema sistémico relacionado con el mal funcionamiento de la legislación y
práctica doméstica de Polonia causado por la falla en establecer un mecanismo
efectivo para implementar el “derecho al crédito” de los demandantes de Bug
River. Posteriormente, se han dictado muchas sentencias piloto (entre ellas,
Hutten-Czapska c. Polonia núm. 35014/97, Sejdovic c. Italia, núm. 56581/00,
Burdov (No. 2) c. Rusia, núm. 33509/04, Olaru y otros c. Moldavia, núms.
476/07, 22539/05, 17911/08 y 13136/07, Yurig Nikolayevich Ivanov c. Ucrania,
núm. 40450/04, Suljagic c. Bosnia Herzegovina, núm. 27912/02, Maria Atanasiu y
otros c. Rumanía, núm. 30767/05 y 33800/06, Vassilios Athanasiou c. Grecia,
núm. 50973/08, Greens y M. T. c. Reino Unido, núm. 60041/08, Dimitrov y Hamanov
c. Bulgaria, núm. 48059/06, Finger c. Bulgaria, núm. 37346/05).
En sentido similar,
pero dentro del ámbito constitucional, la Corte Suprema de Estados Unidos fue
pionera en las citadas structural injuctions. Por ejemplo, en el trascendental
caso de lucha contra la discriminación racial Brown contra Consejo de Educación
de Topeka (347 U.S. 483, sentencias de 17 de mayo de 1954 -Brown I- y 31 de
mayo de 1955 -Brown II-), por voto unánime fueron declaradas inconstitucionales
las leyes que permitían escuelas públicas separadas para estudiantes
afroamericanos y blancos, porque las instalaciones educativas separadas eran
inherentemente desiguales, lo que atentaba contra la Enmienda XIV de la
Constitución de los Estados Unidos (protección igualitaria). Estas decisiones
allanaron el camino a la integración racial y fueron una gran victoria del
Movimiento por los Derechos Civiles, así como posteriormente han servido de
modelo en muchos casos de impacto. Las resoluciones son emblemáticas de las
“structural injuctions”, donde la inconstitucionalidad declarada no es resuelta
de inmediato, sino que se dictan remedios correctivos para reformar una
institución estatal entera a fin de armonizarla con la Constitución.
Especialmente, en la sentencia del 31 de mayo de 1955 (Brown II), esta Corte
reconoció que la plena implementación de los principios constitucionales podría
requerir la solución de diversos problemas, cuya mejor evaluación y solución
recaería en las autoridades escolares locales; los tribunales locales, a su
vez, controlarían que tales acciones fueran implementadas de buena fe y con
vista en los principios constitucionales.
Por su parte, la
jurisprudencia constitucional colombiana creó el “estado de cosas
inconstitucionales”. El término se usó por primera vez en la sentencia SU-559
de 1997, ante la omisión de dos municipios en afiliar a los docentes a su cargo
al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pesar de que se les
hacían los descuentos para pensiones y prestaciones sociales previstos en la
ley. Fruto del desarrollo del concepto, en la sentencia T025/04 de 2004 se
indica: “Dentro de los factores valorados por la Corte para definir si existe un
estado de cosas inconstitucional, cabe destacar los siguientes: (i) la
vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que
afecta a un número significativo de personas; (ii) la prolongada omisión de las
autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los
derechos; (ii) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la
incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para
garantizar el derecho conculcado; (iii) la no expedición de medidas legislativas,
administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los
derechos. (iv) la existencia de un problema social cuya solución compromete la
intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo
y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo
presupuestal adicional importante; (v) si todas las personas afectadas por el
mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de
sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial.”
De esta manera, si
bien en la mencionada variedad de modalidades de sentencia se advierten
diversos enfoques en los presupuestos jurídicos específicos y la fase remedial,
todas ellas parten de un elemento general: la constatación de un problema
sistémico en el trasfondo de una inconstitucionalidad o inconvencionalidad,
que, a los efectos de restablecer la armonía constitucional o convencional,
obliga a trascender de la típica sentencia declaratoria para en su lugar
formular pronunciamientos de tipo exhortativo a fin de enfrentar vicios de
inconstitucionalidad con raíces más profundas, incluso culturales, o
afectaciones particularmente extendidas y poliédricas.
Concerniente a esta
acción, distinguimos que, en el fondo, la inconstitucionalidad detectada
trasciende la norma en sí, toda vez que, desde un enfoque sistémico, emerge un
verdadero “estado de cosas inconstitucionales”, término por el que nos
decantamos en consonancia con el constitucionalismo latinoamericano y
conscientes de la permeabilidad de un concepto que está en plena evolución, y
de que se trata de una adaptación conceptual acorde con las circunstancias
propias del país (igual ha hecho el Tribunal Constitucional de Perú,
verbigracia en sentencia del 14 de marzo de 2017). En efecto, el quid consiste
en que la mera anulación de la norma impugnada no restaura en forma automática
el orden constitucional, precisamente, por tratarse de un problema de
naturaleza estructural y poliédrico, el cual se extiende allende las fronteras
del acto o la norma individual y se convierte en un patrón discriminatorio que
se configura de manera sistémica y se encuentra enraizado tanto en el
ordenamiento jurídico como en las instituciones civiles y estatales. Dentro de
este contexto, el dogma del matrimonio exclusivo para parejas heterosexuales ha
constituido un fundamento cultural e histórico de la estructura del sistema
jurídico, por lo que el cambio de tal paradigma –esto es, la ampliación de su
cobertura en favor de las parejas del mismo sexo– conlleva de manera inexorable
una revisión general del ordenamiento jurídico vigente a los efectos de velar
por la seguridad jurídica y una solución más integral, tarea que en razón de su
naturaleza jurídica y en respeto al principio de división de poderes, en
primera instancia compete al Poder Legislativo. Obsérvese que, en una situación
de discriminación sistémica como la expuesta, la resolución judicial del caso
concreto no representa un verdadero remedio para la cuestión de fondo, sino una
medida paliativa, de manera que si tal problema no es resuelto (o por lo menos
se da una solución más integral), se barruntan actuaciones o interpretaciones
administrativas y de la jurisdicción ordinaria contradictorias, algunas acaso
contrarias a la línea expuesta en este voto, lo que representa una seria
amenaza a la seguridad jurídica.
De este modo y por las
razones planteadas, concluimos que en la especie subyace un estado de cosas
inconstitucionales, que queda aún más evidenciado con el análisis que se
efectúa en los considerandos siguientes, donde cantidad de normas ejemplifica
la dimensión sistémica de la inconstitucionalidad aquí declarada. De ahí que
estimemos que la manera más adecuada de superar tal situación es por medio de
una “sentencia exhortativa de inconstitucionalidad simple”, en la que se insta
al Parlamento a que en ejercicio de su potestad legislativa adecue el marco
jurídico nacional con la finalidad de regular los alcances y efectos derivados
de las relaciones de pareja entre personas del mismo sexo, en los términos
expuestos en esta sentencia. No está de más agregar que la alternativa de
constatar tal estado de cosas inconstitucionales, pero no fijar un término para
su solución, resulta improcedente por razones de seguridad jurídica, toda vez
que el remedio para restablecer el orden constitucional no puede ser formulado
en términos indefinidos y vagos, cuando la inconstitucionalidad ya ha sido
verificada y declarada, máxime que se está ante la ruptura con un dogma
jurídico histórico sobre el cual se ha edificado una parte relevante del
andamiaje jurídico-positivo vigente. Del mismo modo, la particular dimensión
del estado de cosas inconstitucionales en el sub judice hace que el eventual
dictado de una regulación provisional carezca de plausibilidad jurídica.
VIII.- Sobre el
dimensionamiento de las sentencias inconstitucionalidad y el sub lite.
El vasto alcance de
las declaratorias de inconstitucionalidad surge de la propia teoría jurídica
por la cual se ha decantado el Constituyente, quien ha venido a posicionar la
Constitución Política como basamento del Estado democrático costarricense y
pilar del ordenamiento jurídico nacional. En efecto, la Ley Fundamental
contiene los lineamientos cardinales que debe seguir todo el articulado infra
constitucional, así como las normas orgánicas que rigen la institucionalidad de
nuestro país. La relevancia de la Constitución Política es tal, que su mera
interpretación por parte de este Tribunal puede llevar aparejados efectos de
peso para la seguridad jurídica, los derechos adquiridos, la actuación de las
instituciones públicas, la estabilidad social, entre otros.
Dentro
de este contexto, la Sala Constitucional ha sido consciente de la trascendencia
de sus decisiones, cuyas ramificaciones pueden incidir en múltiples ámbitos de
la sociedad costarricense. En ese sentido, desde los inicios de esta
jurisdicción, este Tribunal señaló:
“Nuestro
sistema jurisdiccional constitucional sigue una tesis mixta entre el llamado
“norteamericano” que simplemente declara la inexistencia o nulidad absoluta de
las normas dictadas en contra de la constitución, y el llamado “austriaco” que
admite la vigencia y eficacia de la norma hasta su anulación por lo que faculta
al Juez a definir los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad, para
evitar que situaciones jurídicas consolidadas o derechos adquiridos de buena fe
sean afectados. En efecto, el artículo 11 faculta a esta Sala a declarar la
inconstitucionalidad de las normas a cualquier naturaleza, y el artículo 91 de
la Ley de la Jurisdicción Constitucional define como ya se dijo, el efecto
declarativo y retroactivo de la sentencia de inconstitucionalidad, y además
faculta a la Sala a graduar los efectos de esta sentencia para evitar “graves
dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales” con lo que se
demuestra que la norma aunque es inconstitucional por vicio originario, surtió
efectos que prevalecen en el tiempo y en el espacio.” (Sentencia N° 1990-001409
de las 14:27 horas del 26 de octubre de 1990).
La normativa que regula
la jurisdicción constitucional reconoce la supremacía de la Ley Fundamental y
desarrolla, de manera consecuente, las derivaciones de la premisa descrita.
Verbigracia, el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional otorga
efectos vinculantes erga omnes a la jurisprudencia y los precedentes de esta
jurisdicción. Ninguna otra instancia, más que la Sala Constitucional, puede
variar o revertir tales criterios. Esto es así porque la especial potencia o
fuerza activa de los pronunciamientos de este Tribunal no proviene de su
carácter de autoridad jurisdiccional, sino que tales cualidades dimanan de la
propia Constitución, la cual se impone sobre cualquier instancia o norma que se
le oponga. Así como la Constitución prevalece sobre el resto del ordenamiento
jurídico, de igual forma lo hacen las sentencias de la jurisdicción
constitucional que vienen a interpretar, aplicar y resguardar la Ley
Fundamental.
Al momento de aprobar
la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el Legislador comprendió la relevancia
de esta sede y, más aún, previó que las sentencias de este Tribunal, a causa de
la citada potencia y ante los efectos de la abrupta anulación de una norma,
pudieran ser dimensionadas en el caso de declaratorias de inconstitucionalidad.
De este modo, el Legislador creó herramientas jurídicas con el propósito de que
la ejecución de las sentencias de inconstitucionalidad se diere en armonía con
la Constitución pero sin pasar por alto sus efectos materiales en la realidad.
A manera de ejemplo,
el numeral 93 estatuye que la disposición contenida en el artículo 91 (en lo
atinente al efecto retroactivo de las declaraciones de inconstitucionalidad) no
se aplicase respecto de aquellas relaciones o situaciones jurídicas que se
hubiesen consolidado por prescripción o caducidad, en virtud de sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada material o por consumación en los hechos,
cuando estos fuesen material o técnicamente irreversibles, o cuando su
reversión afectase seriamente derechos adquiridos de buena fe. Acto seguido, la
norma dispone “todo lo anterior sin perjuicio de las potestades de la Sala, de
conformidad con dicho artículo” (refiriéndose al ordinal 91).
Ahora
bien, a los efectos de resolver el sub examine, precisamente, este numeral 91
constituye un claro ejemplo de la previsión del legislador de tomar en
consideración el impacto de las sentencias de la Sala, cuando declaran la
inconstitucionalidad de una norma. El primer párrafo de esa regulación impone
la regla general del efecto ipso iure y ex tunc de la declaración de
inconstitucionalidad:
“Artículo 91. La
declaración de inconstitucionalidad tendrá efecto declarativo y
retroactivo a la fecha de vigencia del acto o de la norma, todo sin perjuicio
de derechos adquiridos de buena fe.
Empero, acto seguido
modula tales efectos, cuando estipula:
La sentencia
constitucional de anulación podrá graduar y dimensionar en el espacio, el
tiempo o la materia, su efecto retroactivo, y dictará las reglas necesarias
para evitar que éste produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia
o la paz sociales.”
De este modo, el
ordinal 91 confiere amplias facultades a la Sala. En concreto, por un lado,
puede “graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia” el efecto
retroactivo de sus sentencias, por otro, puede dictar “las reglas necesarias
para evitar que éste produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia
o la paz sociales.” A partir de tal normativa, la jurisprudencia constitucional
ha valorado que el dimensionamiento también opera para el futuro, lo que
resulta del todo congruente y necesario, toda vez que la ratio iuris de tal
potestad radica en modular los efectos de las declaraciones de
inconstitucionalidad, que evidentemente tienen la capacidad de afectar tanto
hacia el pasado como en el presente y con posterioridad (ver sentencias
2015-012250 de las 11:30 horas del 7 de agosto de 2015, 2015-018537 de las
10:20 horas del 25 de noviembre de 2015, 2006-07965 de las 16:58 horas del 31
de mayo de 2006 y 2005-013914 de las 15:08 horas del 11 de octubre de 2005).
Más adelante nos referiremos la tipología de sentencias normativas que resulta
de la modulación de los efectos de las sentencias declaratorias de
inconstitucionalidad.
Criterios similares se
advierten en otros ordenamientos jurídicos (verbigracia, el artículo 140.5 de
la Ley Constitucional Federal de Austria) así como en pronunciamientos con
efectos diferidos dictados por tribunales constitucionales de otros países. Por
ejemplo, la Corte Constitucional de Italia utiliza varios tipos de sentencias
exhortativas. En unas, el órgano jurisdiccional se pronuncia acerca de la
necesidad de adecuar la ley a la Constitución, exhorta al legislador a que lo
haga y a la vez previene al Poder Legislativo que, de no actuar conforme a la
recomendación de la Corte, se declararía la inconstitucionalidad de la norma
impugnada en la próxima ocasión en que fuere impugnada. En otras, la Corte,
aunque reconoce la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, no la declara,
dado que pondera los probables efectos negativos de la hipotética sentencia
desestimatoria inmediata (se habla entonces de una constitucionalidad
provisional). Igualmente, el Tribunal Constitucional de España ha acudido a
sentencias de inconstitucionalidad diferida. De esta manera ha señalado que se
puede declarar que la norma es inconstitucional y al mismo tiempo prever un
plazo de manera diferida o prospectiva para que la ley quede anulada en forma
definitiva (sentencias 45/1989, 13/92, 195/98 y 209/99, entre otras).
Particularmente, en la sentencia 195/98, aunque la Ley 6/1992 se estimó
inconstitucional porque su tramitación fue desarrollada por el Estado Central y
no por la Comunidad Autónoma de Cantabria, transitoriamente se mantuvo la
legislación por cuanto una declaración inmediata de inconstitucionalidad
“podría producir graves perjuicios a los recursos naturales de la zona objeto de
controversia”. En Alemania, si bien la Ley del Tribunal Constitucional Federal,
en su numeral 35, le permite a este órgano jurisdiccional en forma genérica
regular la ejecución de sus fallos, no menos cierto es que no existe norma
alguna que lo faculte a diferir los efectos de las sentencias de
inconstitucionalidad ni menos aún a darle plazo al Parlamento para que emita
determinada ley. No obstante, a partir de la sentencia del 11 de mayo de 1970
(BVerfGE 28, 227), por vía jurisprudencial se creó la denominada
“verfassungsgerichtliche Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze”
(declaración de incompatibilidad de leyes inconstitucionales), cuya
consecuencia práctica ha sido la posibilidad, con carácter excepcional, de
aplicar provisionalmente una norma declarada inconstitucional. Este tipo de
sentencia normativa vino a ser incorporada al texto positivo a partir de la
reforma de 21 de diciembre de 1970 a la Ley del Tribunal Constitucional Federal
sin que a la fecha ni esa ni ninguna reforma posterior haya llegado a regular
cuáles son sus efectos, de manera que el mencionado vacío jurídico positivo
persiste hasta el día de hoy, como pacíficamente admite la doctrina alemana.
Pese a ello, lo cierto es que las sentencias de incompatibilidad, en tanto
realidad normativa, ya son parte de la dogmática jurídica alemana;
jurisprudencialmente se han utilizado, entre otros casos, cuando, ante las
particularidades de la norma declarada inconstitucional, razones
jurídico-constitucionales vuelven necesaria su aplicación temporal o provisoria
a fin de evitar que se caiga en una situación aún más lejana del orden
constitucional o que emerja un grave problema de seguridad jurídica. Por
ejemplo, en BVerfGE 109, 64 (sentencia del 18 de noviembre de 2003) se declaró
incompatible con la Constitución al ordinal 14 inciso 1 punto 1 de la Ley de
Protección a las Madres. Esta normativa preveía que la mujeres recibieran su
salario completo antes y después del parto. Al respecto, los costos fueron
divididos entre el estado y el empleador: el primero debía aportar 25 DM por
día mientras al segundo le correspondía cubrir la diferencia de salario. Al
tiempo de la adopción de la ley en 1968, tal diferencia ascendía a 13 DM, pero
en el 2000 tal suma subió a 88,60 DM. Consecuencia de los gastos adicionales
para los empleadores, las mujeres tenían menos oportunidad de ser contratadas.
Lo anterior resultó inconstitucional por violación a los derechos a la igualdad
y a la libertad de trabajo. Empero, al Legislador se le confirió plazo hasta el
31 de diciembre de 2005 para aprobar una ley que fuere constitucional; en el
ínterin, la norma incompatible con la Constitución continuó vigente. De similar
forma, la Corte Suprema de Estados Unidos de América ha acudido a una variante
de este tipo de sentencia. Por ejemplo, en el supra citado caso de lucha contra
la discriminación racial Brown versus Consejo de Educación de Topeka (explicado
en el considerando anterior), amén de que las sentencias de 17 de mayo de 1954
y 31 de mayo de 1955 se catalogan como estructurales, también pueden ser vistas
como una especie de sentencias exhortativas -particularmente Brown II-, dado
que la Corte estadounidense concluyó que para erradicar la discriminación en
las escuelas públicas donde se separaban a estudiantes afroamericanos y
blancos, no bastaba la anulación de una norma sino que se requería de
diversidad de medidas a cargo de distintas dependencias. En Perú, el Tribunal
Constitucional ha aplicado la sentencia de efectos diferidos cuando se está
ante un cambio de precedente. Así, en sentencia de 10 de octubre de 2005
dispuso: “El Tribunal Constitucional puede disponer excepcionalmente que la
aplicación del precedente vinculante que cambia o sustituya uno anterior opere
con lapso diferido (vacatio sententiae), a efectos de salvaguardar la seguridad
jurídica o para evitar una injusticia ínsita que podría producirse por el
cambio súbito de la regla vinculante por él establecida, y que ha sido objeto
de cumplimiento y ejecución por parte de los justiciables y los poderes públicos.
En efecto, la decisión de otorgar expresa y residualmente eficacia prospectiva
es establecida por el Tribunal Constitucional, en aras de procesar constructiva
y prudentemente la situación a veces conflictiva entre continuidad y cambio en
la actividad jurisdiccional de naturaleza constitucional. La técnica de la
eficacia prospectiva del precedente vinculante se propone, por un lado, no
lesionar el ánimo de fidelidad y respeto que los justiciables y los poderes
públicos mostrasen respecto al precedente anterior; y, por otro, promover las
condiciones de adecuación a las reglas contenidas en el nuevo precedente
vinculante.” Del mismo modo, la Corte Constitucional de Colombia reiteradamente
ha dictado sentencias con efectos diferidos, variante de las sentencias
exhortativas. Así, en la sentencia C-366 de 2011, la Corte determinó la
inconstitucionalidad de la Ley 1382 de 2010, que había modificado la Ley 685 de
2001 Código de Minas, por haber omitido la consulta previa a los pueblos
indígenas y afrodescendientes; sin embargo, dado que, por un lado, una
sentencia integradora no era jurídicamente plausible y, por otro, una
inconstitucionalidad inmediata de la regulación cuestionada dejaba un vacío
normativo sobre la materia ambiental en el ámbito minero –lo que acarrearía una
situación grave e indeseable en materia de protección al ambiente–, la Corte
consideró que los efectos de la
inconstitucionalidad de la norma demandada se diferían por un
lapso de dos años, “…para que tanto por el impulso del Gobierno, como del
Congreso de la República y dentro de sus competencias, den curso a las medidas
legislativas dirigidas a la reforma del Código de Minas, previo el agotamiento
de un procedimiento de consulta previa a las comunidades indígenas y
afrocolombianas, en los términos del artículo 330 de la Carta Política”.
También pueden verse los votos C-818 de 2011, C-720 de 2007 y C-737 de 2001,
entre muchos otros. Por su parte, la Corte Suprema de Justica de la Nación
Argentina, en el caso Rosza, Carlos Alberto y otro (resuelto en sentencia de 23
de mayo de 2007), declaró la inconstitucionalidad del régimen de subrogancias
(reemplazos de jueces) aprobado por el Consejo de la Magistratura. No obstante,
dado el impacto que la decisión provocaba en los procesos en curso, dispuso que
los jueces subrogantes afectados continuasen en sus cargos hasta que cesasen
las razones que habían originado su nombramiento o hasta que fuesen
reemplazados o ratificados mediante un procedimiento constitucionalmente
válido, según las pautas fijadas en tal voto. “En ningún caso dichos
subrogantes podrán continuar en funciones más allá del término de un año,
contado a partir de la notificación de este pronunciamiento, lapso durante el
cual el Congreso y el Poder Ejecutivo, en ejercicio de sus atribuciones,
procedan a establecer un sistema definitivo sobre la materia en debate con
estricta observancia
de los parámetros constitucionales ya examinados.”
En el
ámbito doctrinario, la jurisprudencia y dinámicas constitucionales que han
llevado a este tipo de sentencias atípicas, han sido recogidas, sistematizadas
y clasificadas. Por ejemplo, tomando como base el criterio de Néstor Pedro
Sagüés, pero con ciertos ajustes, podemos calificar este tipo de sentencias
como “exhortativas”, las cuales a su vez se subdividen de la siguiente forma:
A) La sentencia exhortativa de delegación, que declara inconstitucional a una
norma, y advierte al Poder Legislativo qué pautas debería satisfacer para
emitir una nueva ley que sea compatible con la Constitución. En este tipo de
voto, se ha admitido el dictado de una
regulación mínima provisional, cuando la laguna jurídica derivada de la
anulación de la norma impugnada lo exige (un ejemplo de esta tesitura es la
sentencia 2013-011499 de las 16:00 horas del 28 de agosto de 2013). B) La
sentencia exhortativa por constitucionalidad precaria, en la que la
jurisdicción constitucional estima que la norma impugnada todavía es
constitucional, pero que puede pronto dejar de serlo; o que no resulta del todo
satisfactoriamente constitucional, por lo que el Tribunal Constitucional insta
al legislador a que produzca una nueva regulación plenamente constitucional,
para lo cual puede darle también pautas de contenido (en Alemania, este tipo de
sentencia se denomina “Appellentscheidung”). C) La sentencia exhortativa de
inconstitucionalidad simple, llamada “Unvereinbarerklärung” en la doctrina
alemana, en la que el Tribunal Constitucional si bien constata la
inconstitucionalidad de una norma, lo cierto es que no la invalida (por
diversas razones, como los efectos adversos de una repentina anulación o cuando
la inconstitucionalidad no radica en la norma en sí sino en una relación
normativa cuya resolución atañe al Legislador) pero sí impone al Poder
Legislativo el deber de solucionar la situación de inconstitucionalidad a
través de la aprobación de un proyecto de ley que devuelva la armonía con la
Constitución. De este modo, la ley reputada inconstitucional se continúa
aplicando por cierto lapso hasta que se apruebe una nueva normativa que esté conforme
con la Constitución. Según
se evidenciará de seguido, la decisión tomada en el sub judice se subsume en
este último tipo de sentencia exhortativa.
En efecto, un típico
caso de sentencia
exhortativa de inconstitucionalidad simple acaece cuando la anulación de la
norma impugnada no comporta por sí solo o de manera automática el retorno a una
situación de normalidad constitucional, sino que requiere de la cooperación del
Poder Legislativo. Esto ocurre en
la especie, donde la inconstitucionalidad de la norma impugnada, desde un
enfoque sistémico, en realidad forma parte de un verdadero estado de cosas
inconstitucionales que implica la ruptura con un dogma jurídico histórico,
sobre el cual ha sido construida una parte relevante del andamiaje jurídico nacional,
como explicamos a continuación.
Justamente, en el caso
de marras, las dificultades del “estado de cosas inconstitucionales” que se
está declarando, van en línea con lo expresado por la Corte Interamericana de
Derecho Humanos, quien reconoce que “…algunos Estados deban vencer dificultades
institucionales para adecuar su legislación interna y extender el derecho de
acceso a la institución matrimonial a las personas del mismo sexo…”, por lo que
“insta” a que se impulsen las reformas necesarias para adecuar sus
ordenamientos, interpretaciones y prácticas internos a la luz de la línea
jurisprudencial convencional, respecto de lo cual son de destacar los párrafos
226 a 228 de la opinión ya citada. Precisamente, el dogma de que el matrimonio
corresponde solo a las relaciones entre un hombre y una mujer, que del mismo
modo ha irradiado sobre las uniones de hecho, históricamente ha venido a
permear cantidad de normas en el ordenamiento jurídico nacional, como se extrae
de algunos ejemplos que a continuación procedemos a citar, con la advertencia
de que se trata de un listado trazado con carácter meramente enumerativo, por
tratarse de un entramado jurídico-positivo que excede el objeto de esta acción,
limitada al inciso 6) del numeral 14 del Código de Familia.
Dentro de este
contexto, observemos el ordinal 35 del Código de Familia:
“Artículo 35.- El marido es el principal obligado a sufragar los
gastos que demanda la familia. La esposa
está obligada a contribuir a ellos en forma solidaria y proporcional, cuando cuente
con recursos propios.” (Código de Familia. El subrayado es agregado).
Dada una relación
homosexual, ¿cuál de las personas asumiría la obligación del marido y cuál la
de la esposa, a la luz de la norma transcrita?
En relación con el
orden de los apellidos, tenemos esta disposición del Código de Familia:
“Artículo 49.- Toda
persona tiene el derecho y la obligación de tener un nombre que la identifique,
el cual estará formado por una o a lo sumo dos palabras usadas como nombre de
pila, seguida del primer apellido del padre y
del primer apellido de la madre, en ese orden.” (El subrayado es agregado).
Y, atinente a la misma
materia, se encuentra el numeral 104 del Código de Familia:
“Artículo 104.-
Apellidos del adoptado.
(…)
El adoptado en forma
conjunta llevará, como primer apellido, el
primero del adoptante y, como segundo apellido, el primero de la adoptante.
En
el caso de que un cónyuge adopte al hijo o la hija de su consorte, el adoptado
usará, como primer apellido, el primero del
adoptante o padre consanguíneo y, como segundo apellido, el primero de la madre
consanguínea o adoptiva.” (El subrayado es agregado).
De la lectura de esa
normativa, emerge la siguiente incertidumbre, cuando se trata de una relación
entre personas del mismo sexo: ¿cuál va a ser el orden de los apellidos que
llevará la persona adoptada?
En una materia
diferente, también es de inquirir cómo se va a regular el tema de la filiación.
Al respecto, el ordinal 69 del Código de Familia establece:
“Artículo 69.- Se
presumen habidos en el matrimonio los hijos nacidos después de ciento ochenta
días contados desde su celebración o desde la reunión de los cónyuges separados
judicialmente y también los nacidos dentro de los trescientos días siguientes a
la disolución del matrimonio o a la separación de los cónyuges judicialmente
decretada. (…)”
Ante la actual
imposibilidad biológica de concepción entre personas del mismo sexo, ¿se
tendrían como hijos del matrimonio aquellos nacidos en los términos de la norma
transcrita, si se trata de una pareja de hombres gay o de una de mujeres
lesbianas?
Cuestión similar
sucede con la norma siguiente:
“Artículo 70.- En
contra de la presunción del artículo anterior, es admisible prueba de haber
sido imposible al marido la cohabitación fecunda con su mujer en la época en
que tuvo lugar la concepción del hijo.
El adulterio de la mujer no autoriza por sí mismo
al marido para desconocer al hijo; pero si prueba que lo hubo durante la época
en que tuvo lugar la concepción del hijo, le será admitida prueba de cualquiera
otros hechos conducentes a demostrar su no paternidad.” (El subrayado es
agregado).
En caso de una
relación entre mujeres, ¿aplica la misma presunción contemplada en la norma? O
bien, dado que en el estado actual de la ciencia es imposible que una mujer
embarace a otra ¿se debe acudir a la misma necesidad probatoria para la mujer
no adúltera, cuando su pareja concibe un hijo extramatrimonial?
Veamos esta otra
disposición de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y
Creación del BANHVI:
“Artículo 56.- Las
familias que reciban el subsidio deberán inscribir el inmueble a nombre de la
pareja en el matrimonio y, en caso de unión de
hecho, a nombre de la mujer; asimismo, sobre el inmueble deberá
constituirse el régimen de patrimonio familiar tanto en caso de matrimonio como
en unión de hecho.” (El subrayado es agregado).
Esta regulación deja
por fuera las uniones de hecho entre hombres y plantea la incógnita de cómo
actuar, cuando se trata de una relación entre dos mujeres.
En el Código Procesal
Penal se consigna:
“Artículo 486 bis.-
Sustitución de la prisión durante la ejecución
de la pena
por arresto domiciliario con monitoreo electrónico
El juez de ejecución
de la pena podrá ordenar el arresto domiciliario con monitoreo electrónico
durante la ejecución de la pena, como sustitutivo de la prisión, siempre que
concurran los siguientes presupuestos:
1) Cuando la mujer
condenada se encuentre en estado avanzado de embarazo al momento del ingreso a
prisión, sea madre jefa de hogar de hijo o
hija menor de edad hasta de doce años, o que el hijo o familiar sufra algún
tipo de discapacidad o enfermedad grave debidamente probada. Podrá ordenarse
también este sustitutivo siempre que haya estado bajo su cuidado y se acredite que
no existe otra persona que pueda ocuparse del cuidado. En ausencia de ella, el padre que haya asumido esta responsabilidad
tendrá el mismo beneficio.” (El subrayado es agregado).
En el caso de una
relación entre personas del mismo sexo, donde la pareja está compuesta por dos
hombres o dos mujeres, ¿cómo debe aplicarse la norma transcrita? ¿cómo entender
el concepto de madre jefa de hogar, cuando se trata de una pareja lésbica en la
que las dos madres trabajan en un empleo remunerado?
La Ley de Penalización
de la Violencia en contra de la Mujer genera igualmente dudas ante el
rompimiento del paradigma del matrimonio basado solo en relaciones
heterosexuales, que también se expande sobre las uniones de hecho.
Estatuye el ordinal 2:
“Artículo 2.- Ámbito
de aplicación
Esta Ley se aplicará
cuando las conductas tipificadas en ella como delitos penales se dirijan contra una mujer mayor de edad, en el contexto de
una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no.
Además, se aplicará cuando las víctimas sean mujeres mayores de quince
años y menores de dieciocho, siempre que no se trate de una relación derivada
del ejercicio de autoridad parental.” (El subrayado es agregado).
¿Aplica la Ley de
Penalización de la Violencia en contra de la Mujer en el caso de
parejas lésbicas? Leamos lo que regula el ordinal 21:
“Artículo 21.- Femicidio
Se le impondrá pena de
prisión de veinte a treinta y cinco años a quien dé muerte a una mujer con la
que mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no.”
Al respecto, un sector
sostiene que el sujeto activo solo puede ser el hombre, porque la ratio iuris
de ese delito se encuentra directamente vinculada con la desigual distribución
del poder y con las relaciones asimétricas entre mujeres y hombres en la sociedad;
para otro grupo, la conducta típica del femicidio solo demanda que el delito
sea cometido en contra de la mujer por razones de género, lo que no está
limitado al hombre y más bien deja abierta la posibilidad de que el sujeto
activo sea una mujer (por ejemplo en una relación lésbica) o una persona con
una opción sexual diferente. Atinente a esta controversia, con el rompimiento
del paradigma del matrimonio como exclusivo entre heterosexuales se hace
todavía más patente, tanto la duda de cómo conceptualizar el femicidio en el
tipo penal transcrito cuando la muerte de la mujer ocurre en el marco de un
matrimonio o una unión de hecho entre personas lesbianas, como la concomitante necesidad de que el propio legislador
aclare el punto en aras de la seguridad jurídica. ¿A los efectos de definir el
sujeto activo del femicidio, se deberá trascender el enfoque de la relación
asimétrica entre mujeres y hombres, y más bien subrayar el contexto de opresión
de la mujer víctima sin importar el sexo de la persona agresora? ¿Puede
considerarse como sujeto pasivo una persona que biológicamente sea varón pero
se identifique con el género femenino en el marco de una relación de pareja
entre dos hombres? ¿Debe entonces precisarse mejor la conducta típica de ese
delito?
Asimismo, advirtamos
lo que impone el numeral 22:
“Artículo 22.-Maltrato
A quien por cualquier
medio golpee o maltrate físicamente a una mujer con quien mantenga una relación
de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, sin que incapacite para sus
ocupaciones habituales, se le impondrá pena de prisión de tres meses a un año.
Si de la acción
resulta una incapacidad para sus labores habituales menor a cinco días, se le
impondrá pena de seis meses a un año de prisión.
A quien cause daño en
el físico o a la salud de una mujer con quien mantenga una relación de
matrimonio, en unión de hecho declarada o no, que le produzca una incapacidad
para sus ocupaciones habituales por un tiempo mayor a cinco días y hasta por un
mes, se le impondrá pena de prisión de ocho meses a dos años.”
¿Cómo se aplicaría
esa norma,
si dos mujeres contraen matrimonio, en la que una asume el papel de proveedora
y otra el de ama de casa? ¿acaso se requerirá
de una
nueva regulación? ¿emerge una laguna
jurídica?
Atinente al Código de
Trabajo, ¿se mantendría la regulación específica de riesgo de trabajo de su
ordinal 243?
“Artículo 243.- Cuando
un riesgo del trabajo produzca la muerte al trabajador, las personas que a
continuación se señalan, tendrán derecho a una renta anual, pagadera en dozavos,
a partir de la fecha de defunción del trabajador, o bien a partir del
nacimiento del hijo póstumo derechohabientes, calculada sobre el salario anual
que se determine que percibió el occiso, en el siguiente orden y condiciones:
a. (…)
Cuando el cónyuge supérstite fuere el marido , sólo tendrá derecho a rentas si justifica
que es incapaz para el trabajo, y que no tiene bienes o rentas suficientes para
su manutención;
b. (…)
c.
Si no hubiera esposa en los términos del
inciso a), la compañera del trabajador fallecido, que tuviere hijos con él, o
que sin hijos haya convivido con éste por un plazo mínimo ininterrumpido de
cinco años, tendrá derecho a una renta equivalente al 30% del salario indicado,
durante el término de diez años, que se elevará al 40% si no hubiere
beneficiarios de los enumerados en el inciso b) de este artículo. Para ello
deberá aportar las pruebas que demuestren su convivencia con el occiso. Perderá
el derecho a esa renta la compañera que contraiga matrimonio, o entre en unión
libre;
ch) Una renta del 20%
del salario dicho, durante un plazo de diez años, para la madre del occiso, o la madre de crianza , que se elevará al
30% cuando no hubiere beneficiarios de los que se enumeran en el inciso b) de
este artículo; (…)” (El subrayado es agregado)
Otras disposiciones
del Código de Trabajo, cuya modificación debería ser valorada por el
Legislador, son las siguientes:
“Artículo 43.-
En ningún caso el
Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social podrá permitir que realicen contratos
para trabajar fuera del país:
(…)
c. Los hombres casados, si no demuestran que
dejan provisto lo necesario para el mantenimiento de sus mujeres e hijos,
legítimos o naturales, o si el contrato no estipula que de los salarios habrá
de rebajarse una suma suficiente para ese objeto, que será remitida
mensualmente o pagada aquí a dichos familiares, y
d. (…).”
Artículo
95.- La trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad, durante el
mes anterior al parto y los tres posteriores a él. Estos tres meses también se
considerarán como período mínimo de lactancia, el cual, por prescripción
médica, podrá ser prorrogado para los efectos del artículo anterior.
Durante la licencia,
el sistema de remuneración se regirá según lo dispuesto por la Caja
Costarricense de Seguro Social para el “Riesgo de Maternidad”. Esta
remuneración deberá computarse para los derechos laborales que se deriven del
contrato de trabajo. El monto que corresponda al pago de esta licencia deberá
ser equivalente al salario de la trabajadora y lo cubrirán, por partes iguales,
la Caja Costarricense de Seguro Social y el patrono. Asimismo, para no
interrumpir la cotización durante ese período, el patrono y la trabajadora
deberán aportar a esta Caja sus contribuciones sociales sobre la totalidad del
salario devengado durante la licencia.
Los derechos laborales
derivados del salario y establecidos en esta ley a cargo del patrono, deberán
ser cancelados por él en su totalidad.
La trabajadora que adopte un menor de edad disfrutará de los mismos
derechos y la misma licencia de tres meses, para que ambos tengan un período de
adaptación. En casos de
adopción la licencia se iniciará el día inmediato siguiente a la fecha en que
sea entregada la persona menor de edad. Para gozar de la licencia, la adoptante
deberá presentar una certificación, extendida por el Patronato Nacional de la
Infancia o el juzgado de familia correspondiente, en la que consten los
trámites de adopción.
Artículo 96.-
Dicho descanso puede
abonarse a las vacaciones de ley pagando a la trabajadora su salario completo.
Si no se abonare, la mujer a quien se le haya concedido tendrá derecho, por lo
menos, a las dos terceras partes de su sueldo o a lo que falte para que lo
reciba completo si estuviere acogida a los beneficios de la Caja Costarricense
de Seguro Social y a volver a su puesto una vez desaparecidas las
circunstancias que la obligaron a abandonarlo o a otro puesto equivalente en
remuneración, que guarde relación con sus aptitudes, capacidad y competencia.
(El subrayado es agregado).
Adviértase, que en el
caso de los numerales 95 y 96, cuando se alude a “la trabajadora que adopte”,
evidentemente, emerge la duda de cómo regular el caso de la adopción efectuada
por una pareja de mujeres trabajadoras (¿se les dará el beneficio a ambas o
solo a una, en cuyo caso con base en qué parámetros se determinaría la
beneficiaria?), así como si el mismo derecho se les reconocería a las parejas
de hombres trabajadores.
También es razonable
inquirir cómo debe adaptarse el Sistema Nacional para la Atención y Prevención
de la Violencia contra las Mujeres y la Violencia Intrafamiliar (Ley N° 8688) a
las relaciones entre personas del mismo sexo, cuando se dan situaciones de
violencia en parejas de mujeres u hombres, habida cuenta que tal característica
–que las personas sean del mismo sexo– evidentemente no exime de eventuales
escenarios de violencia intrafamiliar.
Los anteriores son
algunos ejemplos de las modificaciones o aclaraciones legislativas que resultan
necesarias con motivo del rompimiento del paradigma objeto de esta acción, toda
vez que nuestro ordenamiento jurídico, desde sus orígenes, se edificó a partir
del presupuesto jurídico (dogma) de que el matrimonio solo procede entre
personas del mismo sexo, y a partir de ahí construyó todo un andamiaje
jurídico-positivo, lo que se transforma sustancialmente con este
pronunciamiento.
En tal sentido,
igualmente debe mencionarse que el cambio de paradigma podría acarrear
consecuencias en las funciones o competencias de diferentes instancias
estatales, desde el Instituto Nacional de las Mujeres, el Instituto Mixto de
Ayuda Social, el Patronato Nacional de la Infancia, la Caja Costarricense de
Seguro Social, la Oficina de Control de Propaganda del Ministerio de Gobernación
y Policía, la política crediticia de la banca estatal, entre muchas otras. De
esta manera, tal como se expresó supra, el estado de cosas inconstitucionales
detectado va más allá del impedimento regulado en el inciso 6 del numeral 14
del Código de Familia, pues afecta numerosas normas e institutos jurídicos; por
ello, los efectos de esta sentencia deben ser suficientemente comprehensivos en
aras de que el Legislador adecue el marco jurídico en los términos expuestos en
el voto.
IX.- Según se
manifestó, la Sala concluye que la norma impugnada es inconstitucional por
violación al derecho constitucional y convencional a la igualdad, la cual se
expande sobre el sistema jurídico-positivo e impide el reconocimiento legal
pleno de las relaciones de pareja entre personas del mismo sexo. El análisis
anterior permite razonar que la implementación cabal de un sistema de igualdad
no puede limitarse a la simple anulación de la norma impugnada, debido a que
deviene inexorable regular todos los alcances y efectos derivados del
reconocimiento jurídico al vínculo entre parejas del mismo sexo.
La adecuada
comprensión del sistema democrático, del control y balance existente entre los
Poderes de la República, trazado por los Constituyentes de esta Patria, obliga
a reconocer que, al lado del principio de autocontención del juez
constitucional, se encuentra la potestad de libre configuración del Legislador.
Quien pretenda una Sala Constitucional omnipotente o un Legislador desvinculado
de la Constitución Política, desconoce los más básicos elementos del sistema de
pesos y contrapesos. Este Tribunal carece de funciones legislativas propiamente
dichas. Se le han asignado, más bien, competencias de legislador negativo. Es
decir, tiene la potestad de eliminar una norma del ordenamiento jurídico por
contravenir el bloque de constitucionalidad, mas no puede disponer una norma
nueva ni variar el contenido de las existentes, cuya inconstitucionalidad no
haya sido declarada. Incluso, la vía de la interpretación conforme, mediante la
cual hermenéuticamente se puede, entre varios sentidos posibles, escoger aquel
más ajustado al orden constitucional (evitando así la anulación de una norma),
halla un límite infranqueable cuando la literalidad del texto positivo lo
impide. Tales limitaciones a las potestades de esta Sala se hacen aún más
patentes cuando lo detectado es, como en el caso de marras, un estado de cosas
inconstitucionales, pues su remedio cabal requiere del accionar del Legislador
en los términos competenciales que la Constitución le ha conferido.
La
Sala enfatiza dos aspectos concretos. Por un lado y reiterando la opinión de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), la situación normativa
actual de Costa Rica reviste un carácter transitorio, toda vez que la magnitud
de los cambios legislativos requeridos para satisfacer los criterios externados
por ese órgano jurisdiccional de la Organización de los Estados Americanos
(OEA) conllevará indefectiblemente la presentación de propuestas, la consulta a
distintos instancias públicas y sectores de la sociedad civil, y la discusión
en el seno parlamentario. La trascendencia de la nueva normativa implica un
examen jurídico, axiológico y antropológico, así como una transición jurídica y
cultural hacia los postulados planteados por la Corte IDH. Por otro, la Sala
subraya que el sistema político costarricense es democrático y representativo,
en cuyo marco no le corresponde a este Tribunal el rol de un legislador
positivo con la competencia o la legitimación democrática para aprobar los
proyectos de leyes atinentes a lo requerido por la Corte IDH. Semejante función
la ostenta de manera exclusiva la Asamblea Legislativa, que es tanto un órgano
deliberativo como un foro de opinión para los diferentes actores de la sociedad
civil, en el esquema de nuestro régimen político democrático:
“Debe
tenerse presente que, dentro del diseño orgánico previsto en nuestra
Constitución Política, la Asamblea Legislativa está llamada a constituirse en
el máximo órgano representativo del pueblo y de las diferentes fuerzas
políticas, sociales y económicas que conforman el Estado (artículos 1 y 105 de
la Constitución Política), de forma que en su seno se expresa la pluralidad de
cosmovisiones, pensamientos e intereses que integran la sociedad costarricense.
Esta Sala ha señalado que “el Parlamento representa el foro propiciador de la
concertación de criterios de las diversas fuerzas políticas” (sentencia
2006-3671 de las 14:30 minutos del 22 de marzo de 2006). Es en tal contexto que
debe recordarse que el procedimiento parlamentario de formación de la ley
supone una ordenación de actos sucesivos, dirigidos –entre otros extremos- a
garantizar distintos momentos de reflexión, análisis y debate por parte de los
diputados en ejercicio de su función representativa y que permiten la defensa
de la pluralidad de intereses existentes en la sociedad civil y que se
encuentran representados en la Asamblea Legislativa.” (Sentencia N° 2013-012014 de las 14:30 horas del 11 de setiembre
de 2013).
Se apunta que la Sala,
en realidad, no está innovando con este criterio, sino que constituye más bien
una revaloración –a la luz de la jurisprudencia convencional y demás fuentes
citadas– del criterio que ya había emitido en la citada sentencia Nº 2006-7262
de las 14:46 horas del 23 de mayo de 2006:
“…es el legislador
derivado el que debe plantearse la necesidad de regular, de la manera que
estime conveniente, los vínculos o derechos que se deriven de este tipo de
uniones, lo cual evidentemente requiere de todo
un desarrollo normativo en el que se establezcan los derechos y obligaciones de
este tipo de parejas, a las cuales, por razones obvias, no se les puede
aplicar el marco jurídico que el constituyente derivado organizó para el
tratamiento de las parejas heterosexuales.” (El subrayado es agregado).
Asimismo, debe
resaltarse que la interpretación convencional y sus implicaciones para el país
fueron puestas en conocimiento mediante la notificación oficial de la opinión
consultiva de la Corte IDH, efectuada el 9 de enero de 2018. Solo a partir de
este momento, esto es de manera muy reciente, el Estado es consciente del
contenido que la Corte IDH infiere del Pacto de San José y está en condiciones
de poner en marcha el proceso de transición hacia una situación de conformidad
convencional.
De ahí que este
Tribunal estime necesario otorgar a la Asamblea Legislativa un plazo razonable,
a fin de que adecue el marco jurídico nacional, con la finalidad de regular los
alcances y efectos derivados de las relaciones de pareja entre personas del
mismo sexo.
Se acota que la Sala
ha optado por remitir el asunto a la Asamblea Legislativa, instándole a regular
un tema concreto en un plazo dado, cuando la correcta adecuación del
ordenamiento jurídico requiere el actuar del Legislador. Ergo, el tipo de
sentencia exhortativa que se dicta en el sub lite, ha sido de uso común en las
jurisdicciones constitucionales, como ya se explicó en el considerando
anterior, pero también ya ha sido aplicado por la Sala Constitucional. Muestra
de ello son las sentencias números 2010-11352 de las15:05 horas del 29 de junio
de 2010 y 2010-11637 de las 10:31 horas del 2 de julio de 2010 (al Poder
Legislativo se le confieren 36 meses para normar la pérdida de credenciales por
violación al deber de probidad), 2008-01572 de las 14:54 horas del 30 de enero
de 2008 (relacionada con el Instituto Costarricense contra el Cáncer; se otorga
a la Asamblea Legislativa un periodo de 3 años para la creación de un instituto
acorde con la doctrina constitucional), 2006-07965 de las 16:58 horas del 31 de
mayo de 2006 (se concede un término de 3 años al Parlamento para definir a qué
ente u órgano público debe ser adscrita la Dirección Nacional de Notariado, así
como efectuar los ajustes legislativos en el Código de la materia para determinar
el procedimiento de nombramiento y el órgano que designa al Director; en el
ínterin, esa Dirección continuaría adscrita al Poder Judicial) y 2005-05649 de
las 14:39 horas del 11 de mayo de 2005 (a la Asamblea Legislativa se le otorgan
6 meses para dictar la ley sobre el referéndum y la iniciativa popular).
La Sala reitera que la
concesión de un plazo al legislador para remediar un estado de cosas
inconstitucionales es usual en tribunales constitucionales, como se explicó en
el considerando anterior.
Incluso, tal fenómeno
se ha dado de manera específica, cuando tribunales constitucionales han
resuelto conflictos de constitucionalidad relativos, particularmente, al
reconocimiento legal de las relaciones de pareja entre personas del mismo sexo.
Primero, observamos
que el 20 de diciembre de 1999, la Corte Suprema de Vermont conoció el caso
Baker v. Vermont (744 A.2d 864) , ocasión en la que decidió que las parejas del
mismo sexo debían disfrutar los mismos beneficios, protecciones y obligaciones
que las heterosexuales. Consciente de sus competencias, este Tribunal señaló
que no pretendía infringir las prerrogativas del Cuerpo Legislativo de elaborar
un medio apropiado para abordar el tema, y aseguró que un cambio repentino en
las leyes matrimoniales o los beneficios legales tradicionalmente atribuidos al
matrimonio podría tener consecuencias perturbadoras e imprevistas. Afirmó que
la ausencia de directrices legislativas que definieran el estado y los derechos
de las parejas del mismo sexo, de conformidad con los requisitos
constitucionales, podría resultar en incertidumbre y confusión. Por lo tanto,
decidió que el esquema legal permaneciera vigente durante un periodo de tiempo
razonable con el propósito de permitirle al Congreso, que considerara y
promulgara legislación en la materia. Luego, en el 2000, el Congreso reaccionó
a la resolución de marras y legisló para regular las uniones civiles entre
personas del mismo sexo.
En el caso CCT 46/02
del 28 de marzo de 2003 (conocido como J and Another v Director General,
Department of Home Affairs and Others), la Corte Constitucional de Sudáfrica
estimó necesaria una legislación comprehensiva que regulara las relaciones de
parejas del mismo sexo. Sin embargo, no emitió orden alguna en cuanto a ese
punto. No obstante, años después, en los casos CCT 60/04 y CCT 10/05 del 1 de
diciembre de 2006 (conocidos como Minister of Home Affairs and Another v Fourie
and Another; Lesbian and Gay Equality Project and Others v Minister of Home
Affairs and Others), la Corte Constitucional de Sudáfrica concluyó que era
inconstitucional la ausencia de medios para posibilitar que las parejas del
mismo sexo gozaran del mismo estatus, derechos y responsabilidades que las
parejas heterosexuales a través del matrimonio. De este modo, determinó que los
avances legislativos no habían satisfecho lo requerido por la sentencia del
citado caso CCT 46/02. Al decidir, la Corte cuestionó, si debía proveer un
remedio inmediato a la inconstitucionalidad declarada o permitir que el
Parlamento lo hiciera. En definitiva, concluyó que el caso requería de una
apreciación legislativa estable, que tendría mayor probabilidad de lograr
igualdad en el disfrute de derechos. En consecuencia, si bien la Corte verificó
la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, suspendió la declaratoria de
invalidez por 12 meses, a fin de permitir que el Parlamento corrigiera el
defecto detectado.
El 18 de noviembre de
2003, en el caso Goodridge v. Department of Public Health (798 N.E.2d 941), la
Corte Suprema de Massachusetts reconoció el matrimonio entre personas del mismo
sexo y concedió 180 días al Poder Legislativo para tomar acciones apropiadas, a
la luz de su pronunciamiento.
El 24 de mayo de 2017,
por interpretación No. 748, la Corte Suprema de Taiwán (“Yuan Judicial”) declaró
inconstitucional la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo y
pidió a las autoridades competentes que enmendaran o implementaran las leyes
necesarias de acuerdo con las consideraciones de su sentencia. En concreto, al
“Yuan Legislativo”, parlamento unicameral de Taiwán, se le confirió el plazo de
dos años para enmendar las leyes matrimoniales a fin de que fueran conformes a
la Constitución; de incumplir, las parejas del mismo sexo podrán registrar sus
uniones como matrimonios y ser tratados como tales por ley.
El 4 de diciembre de
2017, mediante sentencia G 258-259/2017-9, el Tribunal Constitucional de
Austria declaró la inconstitucionalidad de las normas que impedían el
matrimonio entre personas del mismo sexo, pero mantuvo la vigencia de tal
prohibición hasta el 31 de diciembre de 2018, esto es por el lapso aproximado
de un año, dejando a salvo la eventualidad de que el legislador remediara la
situación antes que venciera tal plazo. A la fecha del dictado de la
resolución, el Partido Socialdemócrata de Austria ya había planteado un
proyecto de ley desde el 9 de noviembre de 2017, que vino a sustituirlo por uno
nuevo el 31 de enero de 2018; por su parte, el partido La Nueva Austria y Foro
Liberal hizo lo propio el 13 de diciembre de 2017.
En la sentencia
C-577/11 del 26 de julio de 2011, la Corte Constitucional de Colombia exhortó
“…al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle,
de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo
sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los
términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas.” En cuanto al
plazo para actuar, esa Corte expresó: “La duración del término en el cual se
espera que el órgano representativo expida la regulación destinada a superar el
déficit de protección depende de la importancia de la materia y en este caso la
Corte observa que la ausencia de toda previsión tiene el efecto indeseable de
prolongar la desprotección, pero también advierte que el Congreso requiere de
un lapso suficiente para debatir un asunto controvertido y para darle el
alcance que considere pertinente, de modo que la ponderación de las dos
variables le permite concluir que dos legislaturas constituyen el tiempo
adecuado para plantear y resolver el tema.” Acto seguido, en ese mismo
pronunciamiento, la Corte concretó la fecha límite de cumplimiento para el 20
de junio de 2013, por lo que, en la práctica, al Congreso le confirió un
término de 22 meses y 22 días. Sin embargo, el Congreso desoyó la sentencia
constitucional, lo que llevó a la sentencia SU214/16 del 28 de abril de 2016,
donde, finalmente, la Corte dictó la constitucionalidad del matrimonio entre
personas del mismo sexo en los siguientes términos: “En conclusión: tomando en
consideración que el Congreso de la República omitió legislar para poner fin al
déficit de protección que aqueja a las parejas del mismo sexo en materia de
formalización de su vínculo marital solemne, y con base en lo decidido en
Sentencia C-577 de 2011, la Corte reitera que el referido vínculo contractual
corresponde a la celebración de un matrimonio civil, en los términos del
artículo 113 del Código Civil.” Para tales efectos, consignó que estaba
adoptando una sentencia de unificación en materia de uniones maritales solemnes
entre parejas del mismo sexo.
En virtud de lo
expuesto, al observar que las reformas legislativas requeridas para dar plena
vigencia a las uniones entre personas del mismo sexo y solucionar el estado de
cosas inconstitucionales “…son fruto de una evolución jurídica…”, impulsada
ahora, por primera vez y de manera contundente, por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, pero que este mismo organismo internacional (párrafos 226 y
227 de la opinión consultiva OC-24/17) admite que no pueden ser impuestas de
manera inmediata e irreflexiva; y vista la potestad que ostenta la Sala de
graduar y dimensionar los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad
(artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), a partir de la declaratoria
de inconstitucionalidad ya explicada en este pronunciamiento, se insta a la
Asamblea Legislativa para que en el plazo de dieciocho meses, contado a partir
de la publicación íntegra de este pronunciamiento en el Boletín Judicial,
adecue el marco jurídico nacional con la finalidad de regular los alcances y
efectos derivados de las relaciones de pareja entre personas del mismo sexo.
Como indicamos supra,
la alternativa de constatar el estado de cosas inconstitucionales, pero no
fijar un término para su solución, la consideramos del todo improcedente por
razones de seguridad jurídica, toda vez que el remedio para restaurar el orden
constitucional no puede ser formulado en términos indefinidos y vagos, cuando
ya la constitucionalidad ha sido verificada y declarada. De otro lado, a la luz
del principio de autocontención del juez constitucional y el respeto a la libre
configuración del legislador, el dictado de una regulación provisional por
parte de la Sala carece de plausibilidad, por tratarse de la ruptura con un
dogma jurídico, sobre el cual históricamente se ha edificado una parte
relevante del andamiaje jurídico-positivo vigente.
X.-
Finalmente, este Tribunal retoma la doctrina establecida en la sentencia N°
1995-2313 de las 16:18 horas del 9 de mayo de 1995:
“Sobre esto debe
agregarse que en tratándose de instrumentos internacionales de Derechos Humanos
vigentes en el país, no se aplica lo dispuesto por el artículo 7 de la
Constitución Política, ya que el 48 Constitucional tiene norma especial para los
que se refieren a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa del
propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la
jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en
Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política,
sino que en la medida en que otorguen mayores
derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución…”.
(El subrayado no está incorporado en el original).
Según se expuso, en el
sub judice se trata de otorgar mayores derechos a una minoría que es objeto de
discriminación. En ese tanto, este Tribunal respalda la doctrina fijada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y valida su aplicación al sub examine.
Sin embargo, la
tesitura del mencionado voto 1995-2313 también lleva a esta Sala a concluir –en
su rol de intérprete último de la Constitución Política, norma suprema de
nuestro ordenamiento jurídico– que, en caso de conflicto jurídico-positivo con
normas del derecho internacional, invariablemente se impondrá aquella normativa
que, en el caso concreto, brinde mayor protección a los derechos humanos. De
esta forma, las garantías y derechos reconocidos en la Constitución siempre
prevalecerán, cuando su contenido protector sea más amplio que el previsto en
cualesquiera instrumentos internacionales, toda vez que estos son la base mas
no el techo de la evolución de los derechos humanos (Castilla Juárez, 2012;
Sáiz Arnaiz, 1999). En tal sentido, se subraya que este Tribunal está en la
obligación de velar por que el núcleo esencial de los derechos fundamentales
resguardados en nuestra Carta Magna sea respetado, aunque, ciertamente, en esa
tarea se debe procurar una interpretación armoniosa con el derecho
internacional de los derechos humanos. La propia Convención Interamericana
invita a esta hermenéutica:
“Artículo 29. Normas
de Interpretación
Ninguna disposición de
la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno
de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida
que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o
libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de
los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de
dichos Estados;
c) excluir otros
derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la
forma democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar
el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.” (El subrayado
es agregado).
En esta norma se
encuentra no solo el respeto máximo al carácter evolutivo de los derechos
humanos, sino a la soberanía y margen de apreciación de que goza un Estado en
su derecho interno por voluntad del propio legislador convencional.
XI.- Conformación del
criterio de mayoría en cuanto al plazo de 18 meses para la adecuación del marco
jurídico nacional. Las consideraciones del texto integral de esta sentencia han
mostrado la coincidencia de una mayoría, en cuanto a la procedencia de declarar
con lugar la acción de inconstitucionalidad interpuesta. Sin embargo, también
se extrae la discrepancia existente en cuanto a las consecuencias jurídicas de
dicha declaratoria. Se observa que sí hay una mayoría de la Sala –magistrados
Rueda Leal, Salazar Alvarado, Hernández Gutiérrez y Esquivel Rodríguez- que se
decanta por la consecuencia jurídica de instar a la Asamblea Legislativa a
adecuar el marco jurídico con la finalidad de regular los alcances y efectos
derivados del vínculo entre parejas del mismo sexo. No obstante, también se
denota discrepancia a lo interno de esa mayoría en torno a la fijación de un
plazo en la exhortación efectuada al órgano legislativo. Una posición es
asumida por los magistrados Rueda Leal y Esquivel Rodríguez, quienes estiman
procedente establecer un plazo de 18 meses para efectuar tal adecuación –de
acuerdo con la explicación contenida en su voto-; el segundo criterio proviene
de los magistrados Salazar Alvarado y Hernández Gutiérrez, quienes se decantan
por prescindir de tal plazo, según la aclaración que efectuaron oportunamente.
También existe una posición de minoría en cuanto a los efectos jurídicos de la
declaratoria de inconstitucionalidad, conformada por los magistrados Cruz
Castro y Hernández López, quienes estiman que la consecuencia necesaria de tal
declaratoria es la anulación inmediata del impedimento contenido en el inciso 6
artículo 14 del Código de Familia. Ahora bien, al ser este un criterio de
minoría y ante la necesidad de establecer efectos jurídicos claros para el voto
de mayoría, dichos magistrados valoran que, entre los dos criterios de mayoría
supracitados, la posición de los magistrados Rueda Leal y Esquivel Rodríguez es
la que contiene mayores garantías para los derechos humanos, toda vez que
establece previsibilidad en cuanto al plazo fijado para la Asamblea
Legislativa, lo que redunda en seguridad jurídica y mayor protección para las
personas afectadas por la norma inconstitucional. En virtud de estos
razonamientos, los magistrados Cruz Castro y Hernández López se adhieren al
criterio mencionado para que haya voto de toda conformidad y,
consecuentemente, instan a la Asamblea Legislativa en el uso de su función
legislativa constitucionalmente asignada, a que en el plazo de 18 meses,
contado a partir de la publicación íntegra de este pronunciamiento en el
Boletín Judicial, adecue el marco jurídico nacional con la finalidad de regular
los alcances y efectos derivados de las relaciones de pareja entre personas del
mismo sexo, en los términos expuestos en esta sentencia, lo que constituye el
criterio de mayoría de esta Sala.
XII.- Voto salvado
parcial y razones separadas de la Magistrada Hernández López
Concuerdo con los
razonamientos jurídicos de los accionantes que reclaman un derecho al
matrimonio en igualdad de condiciones frente a la ley, como instituto del
derecho civil, por aplicación del derecho convencional, a partir de la Consulta
OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017 emitida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Respetuosamente me separo de los razonamientos de los
restantes integrantes del Tribunal para fundamentar su estimación de la
inconstitucionalidad del inciso 6 del artículo 14 del Código de Familia.
En particular, estimo que la opinión consultiva de la Corte
Interamericana y el derecho convencional obligan al Estado costarricense al
reconocimiento del derecho de igual acceso al matrimonio, en forma inmediata,
desde la notificación de la citada opinión consultiva para lo cual las parejas
del mismo sexo que deseen contraer matrimonio deberán tener acceso al mismo
trato frente a la ley, en la regulación de esta figura jurídica, es decir con
los mismos efectos que para las parejas heterosexuales que contraen matrimonio
civil. Sin embargo, en este punto, como señala la parte dispositiva de la sentencia,
el magistrado Cruz Casto y la suscrita, hemos sumado nuestra voluntad para
lograr un voto de toda conformidad en cuanto a los efectos de la
inconstitucionalidad y el plazo otorgado a la Asamblea Legislativa, todo con el
objetivo de conformar una mayoría en la votación como lo exige la ley. Cada uno
dará las razones de su posición. De seguido expongo el fundamento de mi
voto:
1.- La Sala
Constitucional está regulada en el artículo 10 de la Constitución Política y la
Ley de la Jurisdicción Constitucional. La normativa establece que estará
integrada por 7 propietarios y sus decisiones se tomarán por mayoría.
Supletoriamente se le aplican otros ordenamientos jurídicos en lo que resulten
compatibles. En ese sentido, la legislación costarricense tiene regulado en los
artículos 170 y 171 del Código Procesal Civil la figura de la discordia y del
“voto conforme de toda conformidad” que establece la necesidad de que los votos
de un Tribunal se den por mayoría de votos. Si existe una discordia que no
permite alcanzar ninguna mayoría (a favor o en contra, por ejemplo), se
autoriza a los jueces a que se sumen a una determinada tesis para conformar esa
mayoría y permitir la resolución del caso, sin que exista responsabilidad para
ellos y de ello se dejará constancia. En este caso lo hacemos a través de
nuestros votos razonados particulares. Precisamente en esta acción, luego de
largas horas de discusión, sin poder llegar a una mayoría en cuanto a los
efectos y las consecuencias de la estimación de la sentencia, los suscritos
magistrados Cruz Castro y Hernández López, nos unimos a la posición de los
Magistrados Rueda Leal y Esquivel Rodríguez quienes estiman procedente
establecer un plazo de 18 meses para efectuar la adecuación del ordenamiento
jurídico para corregir la omisión inconstitucional ocasionada por la falta de
regulación del matrimonio igualitario, de acuerdo con la explicación dada en su
voto. Nuestra posición es que a partir de la notificación de la Opinión
Consultiva de la Corte Interamericana citada y del derecho convencional, ese
reconocimiento debe ser de aplicación inmediata; no obstante, con el fin de
conformar una mayoría (según se explicó) suscribimos la tesis de los
magistrados Rueda Leal y Esquivel Rodríguez en cuanto al plazo, tal y como
consta en la parte dispositiva de la sentencia, por ser esa la tesis que,
después de la nuestra, mejor tutela el derecho reclamado por los accionantes.
La posición de estimar en abstracto esta acción -sin plazo-, desde nuestra
perspectiva, deja en un limbo jurídico a los accionantes porque, no pueden
recurrir al sistema interamericano (al haber sido estimada la acción a nivel
interno) y pueden quedar sujetos de manera indefinida a la inercia de la
Asamblea Legislativa que ya lleva 11 años de inacción desde que la Sala
Constitucional le señaló que existía una omisión en la materia que requería
regulación (sentencia 07262-2006).
Es importante aclarar
que el número de integrantes de la Sala Constitucional, y la forma que se
adoptan las decisiones en esta jurisdicción, están fijados por la Constitución
y por ley especial, de tal forma que no resulta aplicable la ampliación de
jueces que regula el Código Procesal Civil para estos supuestos de discordia,
porque esa es una regulación de rango legal para tribunales ordinarios, que no
puede tener el efecto de modificar la integración dada por Constitución, ni por
ley especial a esta jurisdicción. Es en virtud de lo señalado, que los
suscritos magistrados Cruz Castro y Hernández López nos adherimos al criterio
mencionado en el voto de Rueda Leal y Esquivel Rodríguez para que haya un voto
de toda conformidad, según consta en la parte dispositiva de la sentencia, pero
únicamente en cuanto al dimensionamiento y efectos de la declaratoria de
inconstitucionalidad, no así de la totalidad de sus motivaciones.
Seguidamente expongo
las razones para estimar por el fondo la acción y declarar inconstitucional el
inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia.
2.-Existe un derecho
al trato igual frente a la ley, de parejas del mismo sexo como derecho
convencionalmente reconocido y por lo tanto vinculante para nuestro
ordenamiento jurídico. Siendo coherente con el razonamiento jurídico expuesto
en mi voto salvado de la sentencia número 2014-003715 (caso conocido como de la
Fertilización in Vitro), estimo que en el caso costarricense, no existe
discusión de que las consultas emitidas por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en especial las formuladas por el Estado costarricense, tienen fuerza
vinculante. En efecto, el texto del Convenio sede (Convenio entre el
Gobierno de la República de Costa Rica y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, vigente en nuestro país, con la promulgación de la Ley 6889 del nueve
de septiembre de 1983), en su artículo 27 señala que las resoluciones (en general,
no dice que sólo sentencias) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
una vez comunicadas a las autoridades administrativas o judiciales
correspondientes, tendrán la misma fuerza ejecutiva y ejecutoria que la dictada
por los tribunales costarricenses. Señala expresamente el artículo 27:
“Artículo 27 .- Las resoluciones de la Corte y, en su caso, de su
Presidente, una vez comunicadas a las autoridades administrativas o judiciales
correspondientes de la República, tendrán la misma fuerza ejecutiva y
ejecutoria que las dictadas por los tribunales costarricenses”.
La norma utiliza el
término “resoluciones” en sentido genérico, para incluir aquellas que no se
refieren sólo a casos contenciosos, es decir a sentencias, de lo contrario las
habría especificado como tales, además incluye como vinculantes incluso las
dictadas en forma unipersonal por su Presidente, las cuales son simples
resoluciones.
Cito nuevamente
-como lo señalé en el voto salvado citado de la sentencia de la FIV-, lo
expuesto por el propio Magistrado Castillo Víquez en su voto salvado a la
resolución 2013-12801 de esta Sala de las catorce horas cuarenta y cinco
minutos del veinticinco de setiembre de dos mil trece, sobre este tema (Se
advierte que para facilidad del lector se han omitido las referencias y notas
al pie existentes en el texto original):
“En el caso del Estado de Costa Rica, cuando se discutió en la Asamblea
Legislativa el Convenio Sede con la CIDH, no así la CADH que no suscitó mayor
discusión, el que en su numeral 27 puntualiza que las resoluciones de la Corte
o, en su caso, de su Presidente, una vez comunicadas a las autoridades
administrativas o judiciales correspondientes de la República, tienen la misma
fuerza ejecutiva y ejecutoria que las dictadas por los tribunales
costarricenses, algunos diputados expresaron alguna preocupación por esta
norma, incluso, el diputado Ulloa Varela expresó que: “(…) viene a ser una
Corte sobre la Corte nuestra” Otro diputado manifestó, concretamente el
diputado Azofeifa Víquez, que esa norma podía atentar contra la autoridad del
Poder Judicial. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en la sesión del 26
de abril de 1982, artículo XLVIII, expresó a la Asamblea Legislativa, al
pronunciarse sobre la consulta constitucional del numeral 167 constitucional,
lo siguiente:
“Sobre este artículo es necesario hacer las dos siguientes
observaciones:
El texto se refiere a las resoluciones de la Corte o
de su Presidente, ‘en su caso’. Se supone que, en cuanto al Presidente, se
tratará de resoluciones de trámite o de mera ejecución; es decir, dictadas
éstas últimas para lograr que se ejecute una decisión firme de la Corte. Es
obvio que el Presidente no podría dictar otras resoluciones, las cuales son
atribución exclusiva de la Corte.- La Convención Interamericana de Derechos
Humanos guarda silencio acerca de las resoluciones que pueda o corresponda
dictar al Presidente; y es necesario que en este nuevo convenio se diga en qué
casos puede actuar el Presidente, a fin de que los tribunales costarricenses
puedan dar cumplimiento a esas resoluciones.-
También habla ese artículo 27 de que las resoluciones de la Corte ….
‘tendrán la misma fuerza ejecutiva o ejecutoria que las dictadas por los
Tribunales costarricenses’.
Hay que entender que esas resoluciones con fuerza ejecutoria son las
sentencias que dicte la Corte, de acuerdo con los artículos 67 y 68 de la
Convención sobre Derechos Humanos, concretamente cuando se trate de las
indemnizaciones compensatorias a que se refiere el artículo 68, en cuyo caso lo
dispuesto ‘se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno
vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado’.-
No se ve cuáles otras sentencias podrían hallarse en este caso; por lo
menos el Convenio no lo determina, y en esta materia es conveniente que las
normas sean bien precisas, para que no se produzcan ulteriores conflictos o
problemas acerca del carácter ejecutorio que tendrán los fallos de la Corte
Interamericana en relación a los tribunales costarricenses.
En resumen, el artículo 27 debe redactarse en dos párrafos:
Uno para indicar cuáles son las resoluciones ‘con fuerza ejecutiva’ que
pueda dictar el Presidente de la Corte; y otro para referirse allí,
separadamente, a las resoluciones ‘con fuerza ejecutoria’ dictadas por la
Corte” .
El Juez de la CIDH, Piza Escalante, compareció ante la Comisión
Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, y en las
sesiones n.° s. 151 y 152 del 19 de octubre de 1982, entre otras cosas,
manifestó lo siguiente:
“Se especificó un poco más en el Convenio [se refiere al de la Sede de
la CIDH] que las resoluciones de la Corte o del Presidente en materia de su
competencia, tendrán fuerza ejecutiva en el país; y la duda de la Corte [se
refiere a la Corte Suprema de Justicia] fue respecto de cuáles serían esas
resoluciones del Presidente o esas resoluciones de la Corte [se refiere a la
CIDH] que no fueran sentencia. En esto no podemos hacer otra cosa que
remitirnos –porque es nuestro Estatuto- a las normas que tiene la Corte
establecidas, establecidas de conformidad con la Convención y de conformidad
con el Estatuto aprobado por la Asamblea General de la OEA.(…)”
De lo anterior no cabe
duda que el carácter de ejecutorias lo tienen las sentencias
comunicadas a las autoridades -incluso jurisdiccionales-, y como en casos
contenciosos, en lo demás como lo indica Piza
Escalante, no cabe más que remitirse al propio
estatuto, es decir a las disposiciones que regulan la materia, naturalmente una
de ellas es el Estatuto y otro las resoluciones de la propia Corte que no se
puede discutir que constituyen a su vez fuente de derecho. En el caso de las
consultas, como bien lo señaló la Sala en la sentencia
2313-95, no tendría sentido, que el Estado costarricense voluntariamente
decidiera formar parte del sistema interamericano de derechos humanos,
aceptando su competencia por encima de sus tribunales nacionales, si a la hora
de consultar cómo debe interpretarse o aplicarse una determinada norma de la
Convención, ignora sus postulados o
actúa en contra. En ese sentido me parece correcta y hasta visionaria la tesis
expresada en su oportunidad por la Sala al señalar:
“VI.- Ahora
bien, si la Corte elogió el hecho de que Costa Rica acudiera en procura de su
opinión, emitida hace diez años, resulta inexplicable lo que desde aquélla
fecha ha seguido sucediendo en el país en la materia decidida, puesto que las
cosas han permanecido igual y la norma declarada incompatible
en aquélla ocasión, ha gozado de plena vigencia durante el tiempo que ha
transcurrido hasta la fecha de esta sentencia. Eso llama a la reflexión,
porque para darle una lógica al sistema, ya en la Parte I, la Convención
establece dentro de los deberes de los Estados, respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno
ejercicio (artículo 2). Especialmente debe transcribirse lo que
dispone el artículo 68:
“1. Los estados partes en la convención se comprometen a cumplir la
decisión de la corte en todo caso en que sean partes...”
Si se pretendiera que tal norma, por referirse a quienes “sean partes”, solamente contempla la situación
de los casos contenciosos, la Corte Interamericana misma ha ampliado el
carácter vinculante de sus decisiones también a la materia consultiva
(OC-3-83), y en el caso bajo examen no le cabe duda a la Sala que Costa Rica
asumió el carácter de parte en el procedimiento de consulta, toda vez que ella
misma la formuló y la opinión se refiere al caso específico de una ley
costarricense declarada incompatible con la Convención. Por lo tanto, se trata
de una ley (la norma específica) declarada formalmente ilegítima. Sobre
esto debe agregarse que en tratándose de instrumentos internacionales de
Derechos Humanos vigentes en el país, no se aplica lo dispuesto por el artículo
7 de la Constitución Política, ya que el 48 Constitucional tiene norma especial
para los que se refieren a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa
del propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido
la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes
en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política,
sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las
personas, priman por sobre la Constitución (vid. sentencia N° 3435-92 y
su aclaración, N ° 5759-93). Por eso algunos estudiosos han señalado que
la reforma constitucional de 1989, sobre la jurisdicción constitucional, es tal
vez la mayor conquista que desde el punto de vista jurídico ha experimentado
Costa Rica, en los últimos cincuenta años.-
VII.- No puede ocultarse que la propia Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en ocasiones parece distinguir entre los efectos de una
opinión consultiva y una sentencia propiamente tal, no tanto por lo que puede
obedecer a un punto de vista estrictamente formal, sino más bien pensando en
que la vía consultiva se puede convertir en un sustituto encubierto e indebido del caso contencioso,
soslayándose así la oportunidad para las víctimas de intervenir en el proceso.
En otras palabras, pareciera que la Corte no ha querido otorgar a sus Opiniones
la misma fuerza de una Sentencia (producto de un caso contencioso) en resguardo
de los derechos de posibles afectados, que en la vía consultiva no podrían
obtener ventajas indemnizatorias de la decisión. Pero, y sin necesidad de
llegar a conclusiones generales, más allá de lo que esta Sala tiene ahora para
resolver, debe advertirse que si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es
el órgano natural para interpretar la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), la fuerza de su decisión al
interpretar la convención y enjuiciar leyes nacionales a la luz de esta
normativa, ya sea en caso contencioso o en una mera consulta, tendrá -de principio-
el mismo valor de la norma interpretada. No solamente valor ético o
científico, como algunos han entendido. Esta tesis que ahora sostenemos,
por lo demás, está receptada en nuestro derecho, cuando la Ley General de la
Administración Pública dispone que las normas no escritas -como la costumbre,
la jurisprudencia y los principios generales del derecho- servirán para
interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento
escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan
(artículo 7.l.).
En los propios antecedentes de este asunto, está claro que fue nuestro
país (el Estado denominado Costa Rica) el que puso en marcha el mecanismo de la
consulta, cuando acudió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
procura de una opinión sobre la legitimidad de la colegiatura obligatoria de
los periodistas. Esa circunstancia torna inescapable concluir en que la
decisión recaída, contenida en la Opinión
Consultiva OC-5-85, obligó a Costa Rica, de manera que no podía mantenerse una
colegiatura -obligatoria- para toda persona dedicada a buscar y divulgar
información de cualquier índole. En otras palabras, la tesis de “la
fuerza moral de la opinión consultiva”, si cabe llamarla así, puede ser
sostenida válidamente respecto de otros países -Estados- que ni siquiera se
apersonaron o intervinieron en el proceso de consulta. Pero aplicada al
propio Estado consultante, la tesis suena un tanto ayuna de consistencia y
seriedad, porque vano sería todo el sistema y obviamente el esfuerzo
intelectual de análisis realizado por los altos magistrados de la Corte, si la
sentencia que se dicta -Opinión Consultiva- la puede archivar aquél lisa y llanamente.
Cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su OC-05-85
unánimemente resolvió que la colegiación obligatoria de periodistas contenida
en la Ley N° 4420, en cuanto impide el acceso de las personas al uso de los
medios de comunicación, es incompatible con el artículo 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, no puede menos que obligar al país que puso
en marcha mecanismos complejos y costosos del sistema interamericano de
protección de los derechos humanos. Concluir en lo contrario, conduce
ciertamente a la burla de todo propósito normativo ya no solo de la Convención,
sino del órgano por ella dispuesto para su aplicación e interpretación.
Ciertamente, no ha sucedido así y desde hace ya casi diez años, como se dijo,
el Estado costarricense ha mal disimulado su deber a acatar lo dispuesto por la
Corte, la que precisamente se pronunció ante la propia petición de este país.-
VIII. Es necesario agregar que, por virtud de la reforma a la
Constitución Política, se crea la Sala Constitucional, la cual entre sus
amplias competencias tiene la de “declarar la inconstitucionalidad de las
normas” (artículo 10). A su vez, la Ley de la Jurisdicción Constitucional
desarrolla esa competencia y solamente para señalar dos ejemplos, dispone:
“Artículo 1 °. La presente Ley tiene como fin regular la
jurisdicción constitucional cuyo objeto es garantizar la supremacía de las
normas y principios constitucionales y los del derecho internacional o
comunitario vigente en la República, la uniforme interpretación y aplicación de
los mismos y los derechos y libertades fundamentales consagrados en la
Constitución o en los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes
en Costa Rica.”
“Artículo 2 °. Corresponde específicamente a la jurisdicción
constitucional:
a)...
b) Ejercer el control de la
constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos
al derecho público, así como de la conformidad del ordenamiento interno con el
derecho internacional o comunitario, mediante la acción de
constitucionalidad...”
Se hace más que notorio que la Sala Constitucional no solamente declara
violaciones a derechos constitucionales, sino a todo el universo de derechos
fundamentales contenidos en los instrumentos internacionales de derechos
humanos vigentes en el país. Desde ese punto de vista, el reconocimiento
por la Sala Constitucional de la normativa de la Convención Americana de
Derechos Humanos, en la forma en que la interpretó la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC-05-85, resulta natural y
absolutamente consecuente con su amplia competencia.”
2-. El control de
convencionalidad incluye la competencia no contenciosa, por lo que las
opiniones consultivas resultan vinculantes para los Estados, en particular para
aquellos que la formulan.
Pero, en todo caso, si
había duda en algún sector de los operadores jurídicos nacionales,
recientemente la Corte Interamericana señaló, en la Opinión Consultiva OC-25/18
del 30 de mayo del año 2018 que los diversos órganos del Estado, todos, están
obligados a realizar el correspondiente control de convencionalidad, también sobre la base de su competencia no
contenciosa o consultiva. Esa resolución, tiene para nuestro país, un
efecto vinculante por ser una disposición que le imprime mayor fuerza a nuestro
compromiso adquirido en la Ley que regula el Convenio sede, y también en
general, como país integrante del Sistema Interamericano. En lo que interesa
señala:
“58. La Corte estima necesario, además, recordar que, conforme al
derecho internacional, cuando un Estado es parte de un tratado internacional,
como la Convención Americana, dicho tratado obliga a todos sus órganos
incluidos los poderes judiciales y legislativo, por lo que la violación por
parte de alguno de dichos órganos, genera responsabilidad internacional para
aquél. Es por tal razón que estima necesario que los diversos órganos del
Estado realicen el correspondiente control de convencionalidad, también sobre
de la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa,
o consultiva, la que innegablemente comparte con su competencia contenciosa, el
propósito del sistema interamericano de derechos humanos, cual es “la
protección de los derechos humanos de los seres humanos” (Corte IDH Opinión
Consultiva OC-25/18 del 30 de mayo del año 2018. Lo resaltado no corresponde al
original)
Es decir, la Corte la
opinión consultiva supra citada, viene a ratificar lo que la Sala
Constitucional en la citada sentencia 2313-95 había dicho en forma unánime
desde hace más de 20 años.
Por su parte, en la
Consulta OC-24, la Corte, expresamente reconoce el derecho al matrimonio civil
como derecho para parejas del mismo sexo, al señalar:
199.
La Convención Americana protege, en virtud del derecho a la protección de la
vida privada y familiar (artículo 11.2), así como del derecho a la protección
de la familia (artículo 17), el vínculo familiar que puede derivar de una
relación de una pareja del mismo sexo. La Corte estima también que deben ser
protegidos, sin discriminación alguna con respecto a las parejas entre personas
heterosexuales, de conformidad con el derecho a la igualdad y a la no
discriminación (artículos 1.1 y 24), todos los derechos patrimoniales que se
derivan del vínculo familiar protegido entre personas del mismo sexo. Sin
perjuicio de lo anterior, la obligación internacional de los Estados trasciende
las cuestiones vinculadas únicamente a derechos patrimoniales y se proyecta a
todos los derechos humanos intemacionalmente reconocidos, así como a los
derechos y obligaciones reconocidos
en el derecho interno de cada Estado que surgen de los vínculos familiares de
parejas heterosexuales (supra párr. 198).
228. Los Estados deben garantizar el acceso a todas las figuras ya
existentes en los ordenamientos jurídicos internos, para asegurar la protección
de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo,
sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas
heterosexuales. Para ello, podría ser necesario que los Estados modifiquen las figuras
existentes, a través de medidas legislativas, judiciales o administrativas,
para ampliarlas a las parejas constituidas por personas del mismo sexo. Los
Estados que tuviesen dificultades institucionales para adecuar las figuras
existentes, transitoriamente, y en tanto de buena fe impulsen esas reformas,
tienen de la misma manera el deber de garantizar a las parejas constituidas por
personas del mismo sexo, igualdad y paridad de derechos respecto de las de
distinto sexo, sin discriminación alguna. (El resaltado no es del original).
3-. La Discriminación
por razón de la orientación sexual está prohibida constitucional y
convencionalmente.
Sobre el tema, la Sala
Constitucional tiene una línea jurisprudencial muy clara sobre la prohibición
de discriminar por orientación sexual a las personas. Seguidamente cito alguna
de esas sentencias a manera de referencia. Inicio con la sentencia que declara
contrario a la Constitución Política, la discriminación por orientación sexual
(18660-2007), así como el derecho de las parejas del mismo sexo a tener
una regulación jurídica de sus derechos patrimoniales -incluso señalando
la obligación de la Asamblea de suplir esa omisión- (07262-2006) y reconocer
expresamente ese derecho como derecho humano; también en su momento se anuló
por inconstitucional una propuesta de referéndum sobre el tema (13313-2010),
indicando que en esta materia, por tratarse de derechos humanos, es prohibido
someter el tema a consulta popular vía referéndum, lo cual necesariamente
implica, que reconoce el derecho, en este caso a la unión civil como un derecho
fundamental, de lo contrario, habría tenido que permitir que el referéndum
siguiera adelante. Pero la lista de casos en que la jurisprudencia
constitucional costarricense ha actuado para proteger contra actos
discriminatorios a las personas por su orientación sexual, abarca muchos otros
temas, como es la sentencia 5934-97 mediante la cual la Sala obligó a la Caja
Costarricense de Seguro Social a dar acceso a las personas con VIH/Sida al
tratamiento de antirretrovirales. Hay que recordar que las autoridades de
salud, alegaron que desde el punto de vista costo beneficio, sería ruinoso para
el sistema de seguridad social dar acceso a esos medicamentos. El tiempo
demostró que no sería así, y que no existían razones objetivas para que este
grupo de personas en particular no tuviera acceso a su atención a la salud en
la forma prescrita por sus médicos tratantes. También está la sentencia que
anuló un reglamento penitenciario que impedía la visita íntima a parejas
homosexuales (13880-11). Se mencionan estos como ejemplos de la reiterada
posición de esta Sala en la protección contra la discriminación sexual, sin que
se trate de una lista exhaustiva de casos.
Transcribo seguidamente
algunas de las sentencias a las que he hecho referencia, en lo que resulta
relevante:
orientación sexual
“ V.- Sobre la discriminación sexual. A través de su línea
jurisprudencial esta Sala ha reconocido como principio jurídico fundamental
contenido en la Constitución Política de Costa Rica el respeto a la dignidad de
todo ser humano y, en consecuencia, la prohibición absoluta de realizar
cualquier tipo de discriminación contraria a esa dignidad. Discriminar, en
términos generales, es diferenciar en perjuicio de los derechos y la dignidad
de un ser humano o grupo de ellos; en este caso de los homosexuales. A partir
de lo anterior, puede válidamente afirmarse que la discriminación por motivos
de orientación sexual es contrario al concepto de dignidad debidamente consagrado
en la Constitución Política y en los Tratados Internacionales en materia de
Derechos Humanos suscritos por nuestro país. A manera de ejemplo, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos prohíbe en su artículo 26 la
discriminación por motivos de “raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”; de lo que también deriva que no
son permitidos los actos que atenten contra el derecho a la igualdad y dignidad
humana de las personas por su orientación sexual, pues tienen derecho a acceder
a cualquier establecimiento comercial y a recibir un trato igual, sin
discriminación en razón de su preferencia sexual (18660 2007)”.
Es
prohibido hacer referéndums en materia de derechos humanos. Se prohíbe al
Tribunal Supremo de Elecciones, autorizar un referéndum en materia de derechos
de las personas del mismo sexo. (13313- 2010).
En este caso la Sala
declaró con lugar la acción interpuesta e indicó que los derechos humanos no pueden ser sujetos a un referéndum. En la
sentencia, detalló en cuanto a la naturaleza de los derechos de las minorías o
grupos en desventaja que estos “derechos humanos, fundamentales y de
configuración legal de los grupos minoritarios o en desventaja, por haber
sufrido, tradicionalmente, discriminación, sanción, exclusión y toda clase de
prejuicios sociales -como ocurre con el de los homosexuales-, surgen a partir
movimientos de reivindicación de éstos, ordinariamente, contra mayoritarios,
dada la insistencia e inclinación natural de las mayorías por mantener y
perpetuar cualquier discriminación y trato asimétrico. Los poderes públicos, de
su parte, están obligados, por la Constitución y los instrumentos del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, a garantizar y propiciar el respeto efectivo del
principio y el derecho a la igualdad –real y no formal- de tales grupos
(artículos 33 constitucional y 24 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San José). Las situaciones de discriminación pueden ser
fácticas o jurídicas, serán del primer tipo cuando, ante la existencia de
un grupo minoritario en desventaja y discriminado, no se adoptan medidas
para superar tal estado de cosas (13313 2010)”.
Como consecuencia de este voto, la recolección de firmas
para el referéndum fue cancelada y este no se realizó. La Sala una vez más
resaltó la responsabilidad del legislador, al indicar que debe ser éste quien
regule la unión de personas del mismo sexo y, al declarar dicho referéndum como
inconstitucional por versar sobre derechos fundamentales de una minoría, la
Sala tuvo que haber considerado el instituto jurídico de la unión de personas
del mismo sexo como un derecho humano, de otra forma no tendría sentido el voto
emitido, de declarar inconstitucional el referéndum sobre esa materia. En
definitiva, sólo podría ser inconstitucional el referéndum en cuestión, sobre
el reconocimiento de derechos a parejas del mismo sexo, si éste tema es
considerado un derecho humano (trato igual frente a la ley), de otra
forma, la acción habría sido declarada sin lugar (13313 2010).
Sentencia 07262-2006. Existe un derecho a la
regulación de los efectos patrimoniales y personales de las uniones del mismo
sexo. El legislador está obligado a suplir la omisión del legislador de regular
los efectos personales y patrimoniales de las uniones del mismo sexo.
“ la naturaleza y
evolución histórica del matrimonio (que permite llegar a la conclusión
contraria a las pretensiones del accionante), esta Sala descarta que haya
impedimento de alguna naturaleza para la existencia de uniones homosexuales.
Más bien, hay una constatación empírica para indicar que han incrementado. Con
ello, se presenta un problema que no radica en la norma aquí impugnada sino,
más bien, en la ausencia de una regulación normativa apropiada, para regular
los efectos personales y patrimoniales de ese tipo de uniones, sobre todo
si reúnen condiciones de estabilidad y singularidad, porque un imperativo de
seguridad jurídica, si no de justicia, lo hace necesario…
Esto se indica,
además, porque en la documentación que corre agregada en autos, y según lo
expresado en la audiencia oral llevada a cabo durante la sustanciación de este
proceso, algunos países han ido promulgando leyes (en sentido formal) que han
dotado de un marco jurídico y ciertas formalidades a estas uniones, con el
propósito de que tengan efectos jurídicos específicos en relación a las
personas que las llevan a cabo. Ante esta situación, este Tribunal considera
que es el legislador derivado el que debe plantearse la necesidad de regular,
de la manera que estime conveniente, los vínculos o derechos que se deriven de
este tipo de uniones, lo cual evidentemente requiere de todo un desarrollo
normativo en el que se establezcan los derechos y obligaciones de este tipo de
parejas, a las cuales, por razones obvias, no se les puede aplicar el marco
jurídico que el constituyente derivado organizó para el tratamiento de las
parejas heterosexuales”.
Es inconstitucional y discriminatorio
negar acceso a la atención a la salud y a antirretrovirales a pacientes en
razón con VIH/SIDA.
En este caso el
recurrente estaba internado en el Hospital México de la Caja Costarricense de
Seguro Social (CCSS), diagnosticado con el síndrome de inmunodeficiencia
adquirida (SIDA). De acuerdo con sus médicos, su única esperanza de
recuperación es que utilizara lo que en ese entonces era la medicina
disponible, es decir, los nuevos medicamentos antirretrovirales, que la CCSS no
proporciona por no estar en la lista oficial de medicamentos. Según los
doctores del recurrente, ese tratamiento produce un bienestar general al
reducir los niveles del virus VIH en la sangre y elevar los de las células
protectoras. “Las personas que han recibido este tratamiento recuperan en corto
plazo su salud y regresan a su vida productiva o estudiantil. Estos
medicamentos hacen la diferencia entre una persona incapacitada y una
trabajadora, y pueden establecer la diferencia entre la vida y la muerte.” No
obstante la C.C.S.S se negó a proporcionar los medicamentos indicando que su
costo era muy elevado, que no se encuentran en la lista oficial de medicamentos
porque “dicho listado comprende a aquellos medicamentos que han sido
seleccionados o establecidos como necesarios o esenciales en un determinado
contexto sanitario, donde por “esencial” se entiende “Aquel medicamento que
satisface los cuidados de salud necesarios para la mayoría de la población, en
este caso de nuestro país” (negrillas son del original).”
La Sala declaró con
lugar el recurso con las siguientes argumentaciones:
“Como se nota, la
literatura científica es clara en el sentido de que el panorama de tratamiento
del SIDA definitivamente no es hoy el mismo que el de hace cinco años. La Sala
tiene presente que no existe aún una cura definitiva, pero –como bien lo indicó
el Dr. Salom Echeverría– la inexistencia de un remedio nunca ha sido (ni,
agregamos, podría ser) el parámetro que determine a quién se da tratamiento y a
quién no. Si lo fuera, es claro que otras diversas dolencias (sobresalen entre
ellas algunas formas de cáncer) sumirían a quienes las padezcan en el mismo estado
de desesperación y oscuridad que caracteriza hoy en Costa Rica a los enfermos
de SIDA. Si, por su parte, se tomara como criterio delimitador el de la
importancia del fenómeno del SIDA desde una perspectiva epidemiológica, sería
ineludible arribar a conclusiones similares. El informe de la Dra. Gisela
Herrera es igualmente claro a este efecto. Partiendo de las estadísticas del
Sistema de Vigilancia Epidemiológica, sostiene ella que en 1995 murieron más
personas en Costa Rica por causa del SIDA (29,5%) que por otras enfermedades si
se quiere más “tradicionales” y que son también de denuncia obligatoria, tales
como la diarrea (27%), la tuberculosis (15,3%), la meningitis (8,2%) o las
hepatitis virales (5,8%). De hecho, como se ve, el porcentaje de aquél es superior
al de estas últimas tres sumadas. Y si se consideran otras enfermedades
sexualmente transmisibles, la sífilis guarda una distancia abismal (0,62%). Así
las cosas, no puede caber duda de que el SIDA juega un papel preponderante en
los datos nacionales de mortalidad. Este hecho, por sí sólo, exige de las
autoridades nacionales una postura clara y acciones inmediatas y consecuentes.
V.- Conclusión.
De lo expuesto se sigue que la Sala debe adaptar su jurisprudencia previa a las
circunstancias actualmente imperantes. Esto exige reconocer y afirmar que la
prestación de efectivo auxilio médico a los enfermos de SIDA es un deber del
Estado costarricense, derivado de los conceptos de justicia y solidaridad que
impregnan al régimen de seguridad social contenido en la Constitución Política
y de la misión que ésta le encomienda a la Caja Costarricense de Seguro Social.
La Sala entiende que esta decisión puede colocar a las autoridades de esa
institución en un estado de congoja en lo que toca a llevarla a su correcto
cumplimiento. En efecto, las crisis pueden significar –para emplear las
palabras de la representante de la recurrida– el principio del fin de personas
y entidades. Pero, teniendo en cuenta el grado de madurez y experiencia
desarrolladas por la CCSS durante su medio siglo de existencia, así como su
probada capacidad de enfrentar y responder a los retos que plantea el cuidado
de la salud pública, la Sala espera que esta crisis en particular sea más bien
el acicate que produzca las nuevas respuestas que esperan los enfermos de SIDA
y la sociedad costarricense en general.”
Reconocimiento a la igualdad en el derecho a la
visita íntima de privados de libertad homosexuales con respecto a los
heterosexuales, considerando que limita el derecho a la autodeterminación
sexual de privados de libertad homosexuales. (Sentencia 13800 2011)
En este caso, la Sala
declaró inconstitucional el artículo 66 del Reglamento Técnico Penitenciario,
Decreto Ejecutivo Número 33876-J, el cual establece que los privados de
libertad únicamente podrán recibir visita íntima por personas de distinto sexo
al suyo. Al respecto la Sala señaló que:
“ la norma impugnada
sí quebranta el principio de igualdad. Este Tribunal ha reconocido ampliamente
que un principio jurídico fundamental contenido en la Constitución Política de
nuestro país es el respeto a la dignidad de todo ser humano y, en consecuencia,
la prohibición absoluta de realizar cualquier tipo de discriminación contraria
a esa dignidad. Pero ¿qué implica ese principio?, en palabras simples, implica
dar un trato igual a iguales y desigual a desiguales, por lo que es
constitucional reconocer diferencias entre personas o grupos de ellas, claro
está, siempre y cuando, exista una diferenciación justificada de forma
razonable y objetiva. Por lo tanto, la dignidad humana no puede violentarse a
través de normas legales que no respeten el
derecho inalienable que tiene cada persona a la diversidad, tal como sucede con
la norma que se impugna en la presente acción, la cual establece una prohibición
contraria a la dignidad humana, desprovista de una justificación objetiva, pues
se basa en criterios de orientación sexual, discriminando ilegítimamente a
quienes tienen preferencias distintas de las de la mayoría, cuyos derechos o
intereses en nada se ven afectados por la libre expresión de la libertad de
aquellos. Tomando en cuenta que la norma tiene como fin el permitir el contacto
de con el mundo exterior con el objeto de consentir la libertad sexual de los
internos, la diferencia de trato no se encuentra justificada, toda vez que los
privados de libertad con una orientación sexual hacia personas del mismo sexo,
se encuentran en la misma situación fáctica de los privados de libertad con una
orientación heterosexual, situación que resulta contraria no solamente al
derecho de igualdad, sino también al derecho que tienen los privados de
libertad de ejercer su derecho a comunicase con el mundo exterior por medio de
la visita íntima. Con base en las razones anteriormente expuestas, esta Sala
estima que la frase ‘’que sea de distinto sexo al suyo’’ del artículo 66 del
Reglamento Técnico del Sistema Penitenciario, resulta a todas luces contrario
al artículo 33 de la Constitución Política, por cuanto limita el derecho
de autodeterminación sexual de los privados de libertad homosexuales”.
f) Sentencia
12703-2014. Prohibición de discriminación en razón de la orientación sexual.
Igualdad de trato y no discriminación de acceso a los beneficios del Colegio de
Abogados con base en la orientación sexual diversa de la pareja.
Se trata de un recurso
de amparo interpuesto por un abogado contra el Colegio de Abogados, por
rehusarse este a extender un carné a su pareja, una persona de su mismo sexo,
con el fin de que pudiera hacer uso de las instalaciones, beneficios y derechos
que dicha corporación otorga a las parejas de sus agremiados. Para el
recurrente esto es una violación del derecho de igualad o discriminación
contenido en el artículo 33 de la Constitución Política y, en otros tratados
internacionales ratificados por Costa Rica. Se determinó que el Colegio
incurrió en una diferenciación de trato del recurrente y su pareja respecto de
las parejas heterosexuales de los colegios, basado únicamente en la orientación
sexual diversa de la persona, de tal forma que así violó el principio de
igualdad y no discriminación.
“IV.- SOBRE LA
DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL. Tradicionalmente, las personas que
conforman la población LGTB (siglas que designan, colectivamente, a lesbianas,
gais, bisexuales y transexuales) han sido sujetos de acciones discriminatorias,
sea, por acción u omisión por parte de autoridades públicas como por parte de
terceros. Lo anterior, pese a que conforme nuestro ordenamiento jurídico, toda
diferencia de trato fundada en la orientación sexual de una persona resulta
contraria a la dignidad humana y al principio de igualdad. La orientación
sexual es un aspecto esencial de la identidad de la persona, cuya protección se
ha ido reconociendo a partir de la interpretación de las disposiciones de
diferentes instrumentos internacionales que conforman el bloque de
constitucionalidad, las cuales prohíben la discriminación basada en el sexo. A
manera de ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su
artículo 26 establece que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen
derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la
ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección
igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social.”; de igual forma, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto
de San José de Costa Rica, establece que ‘todas las personas son iguales ante
la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección
de la ley” (artículo 24). No obstante, en el sistema universal de protección de
las Naciones Unidades, existe una declaratoria específica conocida como los
Principios de Yogyakarta, cuya denominación completa es Los Principios de
Yogyakarta sobre la Aplicación del Derecho Internacional de Derechos Humanos a
las Cuestiones de Orientación Sexual e Identidad de Género, presentado en el
2007 ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU en Ginebra. El documento
contiene una serie de principios que pretenden marcar estándares básicos para
garantizar la protección de los derechos fundamentales de las personas que conforman
la población LGBT. En su principio 2 se establecen los derechos a la igualdad y
a la no discriminación, según los cuales “todas las personas tienen derecho al
disfrute de todos los derechos humanos, sin discriminación por motivos de
orientación sexual o identidad de género. La ley prohibirá toda discriminación
y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación.” Una proclama como esta visibiliza la necesidad de
tutelar la libre orientación sexual y la identidad de género dadas las
violaciones de derechos humanos, marginación, estigmatización y prejuicios que
sufre esta población. Este Tribunal, en su función protectora de derechos
fundamentales, ha tutelado la orientación sexual de las personas como parte del
respeto a la dignidad humana y al principio de igualdad. Así, en la sentencia
No. 2007-018660 de las 11:17 horas de 21 de diciembre de 2007 y en otras
posteriores, este Tribunal ha reconocido “(…) como principio jurídico
fundamental contenido en la Constitución Política de Costa Rica el respeto a la
dignidad de todo ser humano y, en consecuencia, la prohibición absoluta de
realizar cualquier tipo de discriminación contraria a esa dignidad.
Discriminar, en términos generales, es diferenciar en perjuicio de los derechos
y la dignidad de un ser humano o grupo de ellos; en este caso de los
homosexuales. A partir de lo anterior, puede válidamente afirmarse que la
discriminación por motivos de orientación sexual es contrario al concepto de
dignidad debidamente consagrado en la Constitución Política y en
los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos suscritos por
nuestro país”. De igual forma, en la sentencia No. 2011-13800 de las 15:00
horas de 12 de octubre de 2011, en la cual se acogió la acción de
inconstitucionalidad planteada en contra del artículo 66 del Reglamento Técnico
Penitenciario, Decreto Ejecutivo No. 33876-J que limitaba la visita íntima de
las personas privadas de libertad al contacto con una persona de sexo distinto
al suyo, esta Sala sostuvo: “(…) la dignidad humana no puede violentarse a
través de normas legales que no respeten el derecho inalienable que tiene cada
persona a la diversidad, tal como sucede con la norma que se impugna en la
presente acción, la cual establece una prohibición contraria a la dignidad
humana, desprovista de una justificación objetiva, pues se basa en criterios de
orientación sexual, discriminando ilegítimamente a quienes tienen preferencias
distintas de las de la mayoría, cuyos derechos o intereses en nada se ven
afectados por la libre expresión de la libertad de aquellos. Tomando en cuenta
que la norma tiene como fin el permitir el contacto de con el mundo exterior
con el objeto de consentir la libertad sexual de los internos, la diferencia de
trato no se encuentra justificada, toda vez que los privados de libertad con
una orientación sexual hacia personas del mismo sexo, se encuentran en la misma
situación fáctica de los privados de libertad con una orientación heterosexual,
situación que resulta contraria no solamente al derecho de igualdad, sino
también al derecho que tienen los privados de libertad de ejercer su derecho a
comunicase con el mundo exterior por medio de la visita íntima” (el énfasis es
agregado). Aun cuando en este contexto jurídico, la realidad de la población
LGTB se ha hecho más visible, todavía subsisten resistencias sociales y
culturales que se proyectan más allá de los ámbitos y espacios privados y se
plasman en actuaciones administrativas e incluso, en normas jurídicas que
restringen los derechos de estas personas. Por lo anterior, la diversidad
sexual y sus manifestaciones concretas en la vida social exigen un
reconocimiento jurídico que no puede eludirse en un Estado que tiene como pilar
fundamental el respeto a la dignidad humana.”
Sobre este mismo tema,
la Corte Interamericana ha sido clara en el caso Atala Riffo y niñas vs
Chile (24 de febrero de 2012), que la orientación sexual y la identidad de
género de las personas son categorías protegidas por la Convención. En dicha sentencia,
la Corte IDH dispuso que:
“ 91. (…) la
orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías
protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención
cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación
sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de
derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares,
pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a
partir de su orientación sexual.” (El resaltado no es del original).
“120. El Tribunal
constata que, en el marco de las sociedades contemporáneas se dan cambios
sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos más
incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se
evidencia en la aceptación social de parejas interraciales, las madres o padres
solteros o las parejas divorciadas, las cuales en otros momentos no habían sido
aceptadas por la sociedad. En este sentido, el Derecho y los Estados deben
ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar
y consolidar distintas formas de discriminación violatorias de los derechos
humanos.”
Mientras que en el
caso Duque vs Colombia cuya sentencia se dictó el 26 febrero del año 2016, la
Corte IDH estableció que:
“91.(...) los Estados
deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas,
directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de
facto. Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o
cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio
de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección
que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros
que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las
situaciones discriminatorias.”
En la misma línea, se
continuó diciendo que:
123. (...) la falta de
un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los
derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento
válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y
reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han
sufrido. El hecho de que ésta pudiera ser materia controversial en algunos
sectores y países, y que no sea necesariamente materia de consenso no puede
conducir al Tribunal a abstenerse de decidir, pues al hacerlo debe remitirse
única y exclusivamente a las estipulaciones de las obligaciones internacionales
contraídas por decisión soberana de los Estados a través de la Convención
Americana. (El resaltado no es del original).
También la Sala ha
estimado reiteradamente casos contra sujetos de derecho privado, por discriminación
debido a la orientación sexual de las personas. A manera de ejemplo, está la
sentencia 8724-11en la cual un recurrente, reclamó un trato discriminatorio,
porque el 24 de marzo de 2011, mientras él y su pareja del mismo sexo consumían
un refresco en el bar del Bingo Multicolor, se dieron la mano, motivo por el
que un guarda y el gerente del local los apercibieron salir del lugar sino
cesaban con tal comportamiento. Comprobado el agravio, se declaró con lugar el
recurso. De igual forma, en la sentencia 6203-12, se estimó un caso contra un
centro comercial, luego de comprobarse que una pareja del mismo sexo fue
obligada por oficiales de seguridad privados a abandonar el establecimiento por
supuestas escenas amorosas con pareja, las cuales explica, eran normales. En
ese caso se alegó que la administración del Mall lo trató de forma distinta, se
negó a atenderle y a explicarle directamente las razones por las cuales no
podía permanecer en el establecimiento comercial, mucho menos, le mostraron el
Reglamento del condominio en el cual constara la prohibición que los oficiales
de seguridad alegaban. El recurrente reclamó que él y su novio, por su
orientación sexual, fueron expuestos a una situación vergonzosa y humillante
frente a los demás individuos que se encontraban en el Mall. El caso se declaró
con lugar. En lo que interesa se señaló:
“IV.- Sobre el fondo.
A través de su línea jurisprudencial esta Sala ha reconocido como principio
jurídico fundamental contenido en la Constitución Política de Costa Rica el respeto
a la dignidad de todo ser humano y, en consecuencia, la prohibición absoluta de
realizar cualquier tipo de discriminación contraria a esa dignidad.
Discriminar, en términos generales, es diferenciar en perjuicio de los derechos
y la dignidad de un ser humano o grupo de ellos; en este caso de los
homosexuales. A partir de lo anterior, puede válidamente afirmarse que la
discriminación por motivos de orientación sexual es contrario al concepto de
dignidad debidamente consagrado en la Constitución Política y en los Tratados
Internacionales en materia de Derechos Humanos suscritos por nuestro país. A
manera de ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
prohíbe en su artículo 26 la discriminación por motivos de “raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”; de
lo que también deriva que no son permitidos los actos que atenten contra el
derecho a la igualdad y dignidad humana de las personas por su orientación
sexual, pues tienen derecho a acceder a cualquier establecimiento comercial y a
recibir un trato igual, sin discriminación en razón de su preferencia sexual
(ver sentencia No. 2007-018660 de las 11:17 hrs. de 21 de diciembre de 2007).
IV.- Tal y como se
expuso en la sentencia No. 2011-08724 de las 09:18 hrs. de 1º de junio de 2011,
a efectos de resolver este tipo de discriminación por orientación sexual,
resulta fundamental determinar, por una parte, si la pareja afectada estaba
realizando acciones de evidente contenido erótico o amoroso en un grado
desproporcionado de acuerdo con las normas del local o los estándares
culturales del país, y, por otra, si tal tipo de escenas le resulta permitida a
una pareja heterosexual pero no a una homosexual. Asimismo, es relevante
comprobar si la conducta de la pareja homosexual afectó al dueño del local
comercial por quejas del resto de la clientela.
V.- En el caso
concreto, los representantes legales del Mall … en su contestación han
explicado que en el sitio están prohibidos cualquier tipo de actos amorosos y
escenas libidinosas (con independencia de su orientación sexual), de modo que
niegan que se haya conferido al actor un tratamiento discriminatorio, contrario
a su dignidad personal, cuando fue obligado a abandonar el sitio. Sobre el
particular, la parte recurrente ha aportado los testimonios de P. A .Q. G,
cédula de identidad No. …, M. G. R., cédula de identidad …., W. O. C., cédula
de identidad No. … y M.E. V.M., cédula de identidad No. …, quienes han
sostenido, en primer lugar, que el amparado se encontraba con su novio en el
área de comidas del Mall …, y si bien se encontraban abrazados y se besaban, no
se trataba de una escena de alto contenido erótico o desproporcionado contrario
a los estándares culturales del país, en segundo, que inicialmente los guardias
de seguridad del condominio recurrido únicamente solicitaron a la pareja
homosexual que se retirara del lugar, no así a la pareja heterosexual que los
acompañaba, pese a que ambas parejas desplegaban el mismo comportamiento. De lo
anterior se deduce, con toda claridad, que los guardias de seguridad del Mall
.. han conferido al amparado y a su novio, un trato discriminatorio, contrario
a su dignidad personal, que desde todo punto de vista debe ser reparado en esta
Jurisdicción. En este sentido, llama profundamente la atención de este Tribunal
Constitucional que ningún cliente del condominio accionado se haya quejado por
el comportamiento del actor y su novio, por el contrario han servido como
testigos de la parte actora, quienes han afirmado bajo la solemnidad del
juramento acerca del trato discriminatorio que han recibido los tutelados,
justamente por su orientación sexual. En este orden de ideas, si bien los recurridos
han manifestado que en el sitio existen rótulos en el sentido que están vedados
los actos que alteren las buenas costumbres, así como la moral pública, como
son precisamente los actos amorosos en un área de comidas con independencia de
su orientación sexual (ver folios 30, 32 y 33), lo cierto es que los guardias
de seguridad del centro comercial accionado únicamente solicitaron al amparado
y a su novio que se retiraran del sitio, no así a la pareja heterosexual que
los acompañaba, pese a que ambas realizaban la misma conducta (ver folios 16,
19 y 20). De otro lado, en el caso de una pareja heterosexual y de acuerdo con
los estándares culturales del país, el mero hecho de tomarse la mano,
permanecer abrazados y besarse ocasionalmente difícilmente podría ser
catalogado como una interacción amorosa excesiva o un acto erótico
desproporcionado, razón por la que se debe aplicar idéntico criterio cuando se
trata de parejas del mismo sexo. Es evidente en el caso presente la violación
del derecho protegido en el artículo 33 de la Constitución Política, razón por
la cual lo procedente es declarar con lugar el recurso, con la advertencia que
se expondrá en la parte dispositiva de esta decisión.”
Finalmente, en forma
más reciente, en la sentencia 10289-2018, dos mujeres alegaron ser sacadas de
un bar por estar en supuestas escenas amorosas indebidas, lo cual ellas
negaron. Al solicitarse al dueño del Bar, la grabación correspondiente se negó
a aportarlo, razón por la cual, se resolvió a favor de las amparadas.
4. Como señala la
Procuraduría General de la República, la desigualdad de trato actual, entre
parejas heterosexuales y del mismo sexo, frente a la protección de la ley, en
el caso del matrimonio civil, no resiste el test de constitucionalidad.
Uno de los fines principales
del derecho en las sociedades democráticas es la seguridad jurídica y la
igualdad ante la ley. En el estado actual de la Costa Rica del siglo 21, existe
un grupo de personas a los que la legislación y la jurisprudencia, les permite
en condiciones de igualdad -independientemente de su orientación sexual-,
convivir, trabajar, pagar impuestos, tener hijos y ejercer la patria potestad
sobre éstos (sucede todos los días, especialmente cuando esos hijos vienen de
relaciones anteriores de carácter heterosexual), heredar la pensión a su
pareja, acceder al sistema de salud tanto para recibir atención como en
carácter de parejas de quienes están enfermos, tener visita conyugal en la
cárcel, para mencionar unos ejemplos; en fin, con excepción del derecho a ser
tratados en igualdad de condiciones frente a la ley en casos de matrimonio o
uniones civiles, no existe acto jurídico que no puedan realizar las personas no
heterosexuales, de acuerdo a la normativa actual y a la jurisprudencia
constitucional. Sin embargo, en este tema, del derecho a acceder en igualdad de
condiciones a una figura del derecho civil como el matrimonio, no tienen
garantizada la protección de la ley, frente a instituciones de derecho civil
que sí están disponibles para parejas heterosexuales, para garantizarles
derechos patrimoniales y personales, derivados de relaciones de pareja
estables, voluntarias para compartir un proyecto de vida en común en ejercicio
de su libertad de autodeterminación. Esa omisión, definitivamente no
resiste ningún test de constitucionalidad y va en contra de las libertades
fundamentales que el proyecto democrático busca tutelar, en definitiva, la
igualdad de trato frente a la ley y el amparo de ésta para dar seguridad
jurídica a sus habitantes, indistintamente de su origen, género, religión u
orientación sexual. Ese trato desigual frente a la tutela del derecho, en sí
mismo, es lesivo de la dignidad humana, porque implica que frente a la
ley, unos valen más que otros y eso, en un estado constitucional de derecho, es
inaceptable. Finalmente, en el expediente no se ha podido comprobar,
ninguna causa objetiva que sustente este trato desigual frente a la ley, en
este aspecto en particular.
En todo caso, a partir
de la opinión consultiva OC24/17 y los artículos 28 y 33 de la Constitución
Política, considero que debe entenderse que las parejas del mismo sexo tienen
acceso igualitario a la protección de la ley, frente a las figuras jurídicas de
los artículos 14 inciso 6) del Código de Familia y del artículo 242 del Código de
Familia y sus derivados. Asimismo, considero que toda normativa penal que
establezca delitos (entre esta los artículos 176 y 179) aplicables a los
notarios o a personas, deben entenderse como no aplicables en tratándose de la
materia referida en esta sentencia. Igualmente, en forma conexa resultan
inconstitucionales todas las directrices administrativas y normativa infralegal
que vaya en contra de la aplicación de la Opinión Consultiva 0C24/17 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo cual incluye el acuerdo del
Consejo Superior Notarial 2018-002-024.
5.- Es innecesaria e
inapropiada suspensión de los efectos de la declaratoria de
inconstitucionalidad en este caso y el otorgamiento de un plazo a la Asamblea
Legislativa para promulgar legislación apropiada.
Como señalé en la
parte inicial del razonamiento de este voto, el reconocimiento de la igualdad
de trato frente a la ley que debe darse a parejas del mismo sexo con respecto a
las parejas heterosexuales, con respecto a la figura del matrimonio civil, debe
darse a partir de la notificación de la opinión consultiva OC24/17 a nuestro
país, sin necesidad de dictar normativa específica.
Varios Tribunales
Constitucionales como el Colombiano o Norteamericano, por ejemplo, han hecho el
reconocimiento inmediato a partir de la sentencia, en el entendido que al
tratarse de la aplicación de la ley en condiciones de igualdad, frente a
figuras jurídicas vigentes, simplemente se ordena eliminar la prohibición y
aplicar a las parejas del mismo sexo, las mismas disposiciones creadas para las
parejas heterosexuales.
Desde mi perspectiva,
esa es la tesis más viable, y como puede verse de la jurisprudencia
constitucional y convencional citada, se ha concluido que la diferencia de
trato basada en la preferencia sexual (tanto en general, como en este caso en
particular), no tiene cabida en el ámbito de los derechos humanos, porque se
lesiona la dignidad humana y el derecho a la igualdad. Por esta razón, la
decisión de la Sala, desde mi perspectiva, debió dirigirse a remediar de forma
real y efectiva ese estado de cosas inconstitucional, a través de la anulación
y exclusión del ordenamiento de la prohibición discutida, como lo indica el
recto sentido. Tal ha sido además -hasta este momento- el curso de acción
seguido por la Sala a lo largo de toda su existencia al conocer temas de
igualdad como este, en los que se trata de eliminar una norma que prohíbe a
unas personas, lo que, en cambio, les concede a otras.
Pero lo más relevante
en este punto es que no puede dejarse de lado que ya existe verdaderamente un
marco normativo amplio y cuidadoso que regula las relaciones matrimoniales y
justamente lo que se busca es levantar el impedimento para que las parejas del
mismo sexo tengan acceso -en pie de igualdad- a dicho marco normativo y a los
derechos y obligaciones establecidas, lo cual se puede realizar eficaz y
plenamente anulando tal impedimento de acceso. Por eso, disponer que el
reconocimiento del derecho de igualdad de acceso a la figura legal del
matrimonio (con sus derechos y obligaciones), para las parejas del mismo sexo,
requiere una “legislación especial” o un tiempo para promulgarla por
parte de la Asamblea Legislativa, no puede entenderse más que como una
contradicción; un refuerzo para una desigualdad de trato que la Sala ha
intentado eliminar en esta resolución.
Se sostiene que la
opinión consultiva OC-24-2017 de la Corte Interamericana sobre Derechos
Humanos, reconoció que pueden existir Estados en los que el reconocimiento de
derechos de las parejas del mismo sexo para el igual y pleno acceso a las
figuras disponibles para la protección de la vida familiar, incluido el
matrimonio, puede enfrentar la existencia de dificultades institucionales.
Según los textos transcritos la Corte dijo:
“226. No obstante lo
expuesto, esta Corte no puede ignorar que es posible que algunos Estados deban
vencer dificultades institucionales para adecuar su legislación interna y
extender el derecho de acceso a la institución matrimonial a las personas del
mismo sexo, en especial cuando median formas rígidas de reforma legislativa,
susceptibles de imponer un trámite no exento de dificultades políticas y de
pasos que requieren cierto tiempo. Dado que estas reformas son fruto de una
evolución jurídica, judicial o legislativa, que va abarcando otras zonas
geográficas del continente y se recoge como interpretación progresiva de la
Convención, se insta a esos Estados a que impulsen realmente y de buena fe las
reformas legislativas, administrativas y judiciales necesarias para adecuar sus
ordenamientos, interpretaciones y prácticas internos.
227. De cualquier
manera, los Estados que aún no garanticen a las personas del mismo sexo su
derecho de acceso al matrimonio, están igualmente obligados a no violar las
normas que prohíben la discriminación de estas personas, debiendo por ende,
garantizarles los mismos derechos derivados del matrimonio, en el entendimiento
que siempre se trata de una situación transitoria.” (el destacado no está en el
original)
Como puede verse, éste
no es el caso de nuestro país, pues -se repite- no existe ninguna omisión que
subsanar y nada parecido ha sido solicitado por las partes en este asunto. Al
contrario, en este caso concreto se ha pedido la nulidad y desaparición de una
prohibición específica impuesta en el ordenamiento, de modo que -una vez
reconocido que tal prohibición es contraria a los derechos humanos- este Tribunal
tiene plena competencia para eliminarla del ordenamiento, con sus consecuencias
favorables al ejercicio más inmediato posible de derechos fundamentales. Es
evidente que -de ninguna forma- la Corte Interamericana está condicionando el
reconocimiento del derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo de
acceder al matrimonio y demás figuras de protección a la familia, a la obligada
culminación de una fase previa de normación legal; lo que requiere es que -sin
perjuicio de tener en cuenta las “dificultades estatales que puedan
presentarse- se intente de buena fe el ajuste más rápido posible del
ordenamiento para que aquel derecho se torne una realidad en nuestros Estados,
y eso es, precisamente, lo que en Costa Rica se puede lograr con el simple y celoso
apego de la Sala al ejercicio de sus competencias constitucionales, en la forma
y modo en que lo ha venido haciendo hasta ahora. Pero tal vez, el mejor
argumento de que no hace falta hacer ningún ajuste de legislación, es que al
final del plazo dado por la Sala de 18 meses, sin que la Asamblea Legislativa
haya procedido a adecuar el marco jurídico, automáticamente se elimina la
prohibición impugnada, ergo, entra a funcionar todo el marco normativo ya
existente, pero aplicado en igualdad de condiciones, prueba fehaciente de que
dar un plazo no es indispensable para restablecer el derecho violado.
No resulta ocioso
resaltar en este mismo sentido, que el Estado, en cuanto beneficiado de la
opción abierta por la Corte Interamericana, no ha hecho solicitud alguna
en el sentido de solicitar la aplicación en este proceso la pauta dilatoria
autorizada por la Corte Interamericana. Por el contrario, en el expediente
consta la intervención del Procurador General de la República, donde se
manifiesta en favor de la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma
discutida y de su eliminación del ordenamiento, lo cual -en su criterio- daría
cabal cumplimiento a lo establecido en la Opinión Consultiva OC-24-17.
Finalmente, tal y como
lo sostuve en mi nota separada a la sentencia número 2016-004348, y antes de
ello en voto salvado conjunto con el Magistrado Castillo Víquez número
2016-001216, la legislación costarricense no tiene una disposición, como sí
existe en otros ordenamientos jurídicos, como el Alemán por ejemplo que permita
a este tribunal darle plazo a la Asamblea Legislativa para emitir una
determinada ley, salvo en el caso que la orden o el plazo provengan de la misma
norma constitucional, es decir del constituyente al cual el Parlamento está
sometido, como resultó ser en el caso de la Ley reguladora del Referéndum, caso
en el cual el Parlamento estaba omiso frente al mandato del constituyente que
obligaba a la Asamblea Legislativa a emitir una Ley en un plazo de un año, lo
cual no se hizo oportunamente, lo que originó la sentencia 2005-5649 en
cumplimiento de ese mandato.
Así, frente a la falta
de una disposición expresa de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, o de la
misma Constitución Política que autorice a la Sala Constitucional ponerle un
plazo específico a la Asamblea Legislativa para emitir una normativa, estimo
que la Sala carece de competencia para ello, pero, si puede -vía
jurisprudencial-, como han hecho otros Tribunales Constitucionales (entre éstos
México, Estados Unidos, Colombia), vía sentencia, reconocer la igualdad de
derechos a la institución del matrimonio civil a las parejas del mismo sexo, en
cumplimiento de lo señalado en la consulta OC/024. De lo contrario, como lo
señala la propia Corte en existiría responsabilidad internacional del Estado
Costarricense.
Señalo estos
argumentos, para exponer transparentemente mi posición, aunque reitero que he
debido abandonarla por mandato legal para conformar una mayoría, conforme lo
explicado en el aparte número 1 de este voto razonado.
XIII.- Nota del
Magistrado Fernando Cruz Castro. He procedido a consignar esta nota a efectos
de hacer algunas observaciones sobre las razones por las que he concurrido con
el voto que otorga un plazo a la Asamblea Legislativa. Además, para hacer
algunas consideraciones sobre la posición que ahora mantengo sobre la figura
del matrimonio y sobre el tema de la dignidad humana y los prejuicios.
a- Algunas particularidades y observaciones sobre el voto de mayoría.
He concurrido con la
Magistrada Hernández López para que se lograra en este asunto, voto de
conformidad, en cuanto al plazo. Es mi posición que, la necesaria consecuencia
de esta declaratoria debía ser anular de inmediato el impedimento contenido en
el inciso 6 artículo 14 del Código de Familia y entenderse que las parejas del
mismo sexo tienen a partir del momento de este voto, un derecho de acceso –en
igualdad de consideraciones– a la figura jurídica del matrimonio civil y a
todas sus regulaciones legales así como a igual protección de la ley, todo de
conformidad con lo establecido en la opinión consultiva OC-24/17 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y lo dispuesto en los artículos 28, 33 y 48
de la Constitución Política. En cuanto al momento a partir del cual surte
efectos este voto, como señala la parte dispositiva de la sentencia, la
magistrada Hernández López y el suscrito, hemos sumado nuestra voluntad para
lograr un voto de toda conformidad en cuanto a los efectos de la
inconstitucionalidad y el plazo otorgado a la Asamblea Legislativa, lo que pretende
es conformar una mayoría en la votación como lo exige la ley. En este
sentido reitero la aclaración que al respecto hace la Magistrada Hernández
López en su nota:
“Precisamente en esta acción, luego de largas horas de discusión, sin
poder llegar a una mayoría en cuanto a los efectos y las consecuencias de la
estimación de la sentencia, los suscritos magistrados Cruz Castro y Hernández
López, nos unimos a la posición de los Magistrados Rueda Leal y Esquivel
Rodríguez quienes estiman procedente establecer un plazo de 18 meses para efectuar la adecuación del
ordenamiento jurídico para corregir la omisión inconstitucional ocasionada por
la falta de regulación del matrimonio igualitario, de acuerdo con la
explicación dada en su voto. Nuestra posición es que a partir de la
notificación de la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana citada y del
derecho convencional, ese reconocimiento debe ser de aplicación inmediata; no
obstante, con el fin de conformar una mayoría (según se explicó) suscribimos la
tesis de los magistrados Rueda Leal y Esquivel Rodríguez en cuanto al plazo,
tal y como consta en la parte dispositiva de la sentencia, por ser esa la tesis
que, después de la nuestra, mejor tutela el derecho reclamado por los
accionantes. La posición de estimar en abstracto esta acción -sin plazo-, desde
nuestra perspectiva, deja en un limbo jurídico a los accionantes porque, no
pueden recurrir al sistema interamericano (al haber sido estimada la acción a
nivel interno) y pueden quedar sujetos de manera indefinida a la inercia de la
Asamblea Legislativa que ya lleva 11 años de inacción desde que la Sala
Constitucional le señaló que existía una omisión en la materia que requería
regulación (sentencia 07262-2006).
Es importante aclarar que el número de integrantes de la Sala
Constitucional, y la forma que se adoptan las decisiones en esta jurisdicción,
están fijados por la Constitución y por ley especial, de tal forma que no
resulta aplicable la ampliación de jueces que regula el Código Procesal Civil
para estos supuestos de discordia, porque esa es una regulación de rango legal
para tribunales ordinarios, que no puede tener el efecto de modificar la
integración dada por Constitución, ni por ley especial a esta jurisdicción. Es
en virtud de lo señalado, que los suscritos magistrados Cruz Castro y Hernández
López nos adherimos al criterio mencionado en el voto de Rueda Leal y Esquivel
Rodríguez para que haya un voto de toda conformidad, según consta en la parte
dispositiva de la sentencia, pero únicamente en cuanto al dimensionamiento y
efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad, no así de la totalidad de
sus motivaciones.”
Así entonces, en
cuanto al plazo que se otorga a la Asamblea Legislativa, al igual que lo
expresa la Magistrada Hernández López, considero que el reconocimiento de la
igualdad de trato frente a la ley de las parejas del mismo sexo debe tener
efectos inmediatos. Empero, estimo, por otra parte, que la Sala Constitucional
sí tiene competencia para fijarle un plazo a la Asamblea Legislativa, aunque en
este caso, tal determinación, resulta innecesaria, por las razones
expuestas supra. Como principio, estimo que una vez reconocido que una
prohibición es contraria a los derechos humanos y al Derecho de la
Constitución, procede de inmediato la nulidad y desaparición de dicha
prohibición de nuestro ordenamiento jurídico. Este Tribunal tiene plena
competencia para eliminarla de inmediato del ordenamiento, con sus
consecuencias favorables al ejercicio de derechos fundamentales, sin embargo,
existen circunstancias excepcionales en el caso en examen, que requieren la
fijación de un plazo, tal como se resolvió por voto de mayoría.
Por lo demás, concurro
con el voto de mayoría en cuanto al fondo, declarando la inconstitucionalidad
del inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia. Asimismo concurro en
cuanto al fondo, con las razones adicionales que da la Magistrada Hernández
López (con la salvedad de que, he considerado que el Juez Constitucional cuenta
con un margen de apreciación a la hora de aplicar las resoluciones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, cuando los hechos en análisis no son
iguales ni asimilables). Además, en el mismo sentido en que lo he expresado en
el voto número 18-012783 de las 23 horas del 08 de agosto del 2018, conforme a
los antecedentes de esta Sala (06-007262, 14-012703 y 2015-006058), uno que
descartó que haya impedimento de alguna naturaleza para la existencia de
uniones homosexuales y los otros que, aplicando una resolución de la CIDH
proscribe cualquier norma o práctica que discrimine en razón de la orientación
sexual. Conforme el método de “interpretación evolutiva” y los principios de
“interpretación más favorable para el ser humano”, “pro homine” y “pro
libertatis” que opera en materia de derechos humanos. Conforme a las
consideraciones vertidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante CIDH), en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, sentencia de 24 de
febrero de 2012 (en el sentido de que ninguna norma, decisión o práctica de
derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares,
puede disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a
partir de su orientación sexual) y en la Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de
noviembre del 2017 (establecer un trato diferente entre las parejas
heterosexuales y aquellas del mismo sexo en la forma en que puedan fundar una
familia –sea por una unión marital de hecho o un matrimonio civil– no logra
superar un test estricto de igualdad); considero que, la desigualdad de trato
actual entre las parejas heterosexuales y las parejas del mismo sexo, en el
caso del matrimonio civil y las uniones civiles, no resiste la evaluación
de constitucionalidad.
b- El matrimonio, no ha tenido vocación
constitucional. La nota en el voto 2006-7262. El abandono de una perspectiva.
En nota que redacté en el voto 2006-7262, señalo las siguientes
particularidades históricas del matrimonio: “..Coincido plenamente con el
criterio que se expresa en el voto mayoritario, sin embargo, debo destacar que
desde el punto de vista socio-cultural, el matrimonio ha tenido una clara
vocación heterosexual. Antes que surgiera el tema de los derechos
fundamentales, con la revolución norteamericana y la revolución francesa, el
matrimonio se concebía como un instituto que requería que los cónyuges fuesen
de diferente sexo. Esta definición no sólo tiene un origen ético-religioso,
especialmente en la perspectiva judeocristiana, sino que cumple una función muy
importante: ser un poderoso instrumento de control de la sociedad patriarcal
sobre la mujer. En el derecho romano, de indudable valor en la cultura
occidental, los derechos de la mujer casada tenían una clara restricción a
favor del esposo. Esta asimetría no puede considerarse como una protección para
las mujeres, pues más bien se las catalogaba como incapaces de ejercer su
libertad. La Historia del Derecho, desde las leyes babilónicas, las normas que
contiene el Antiguo Testamento, las Epístolas de San Pablo, los textos de los
Padres de la Iglesia y de los Escolásticos, las normas vigentes en la Grecia
clásica, el derecho romano, el derecho medieval hasta el Código Napoleón y
todos los cuerpos normativos que de él se derivan, demuestran que el matrimonio
y la familia que lo sustenta, se erigió como un instrumento de control de la
cultura patriarcal y de los varones sobre las mujeres. El matrimonio suponía la
existencia de una persona que se sometía a la voluntad y el control de la otra,
en este caso, las mujeres debían acatar la voluntad del marido. En el siglo XIX,
el jurisconsulto inglés Sir William Blackstone, describía el matrimonio en
términos esencialmente asimétricos, destacando que este instituto “…anula la
misma existencia legal de la mujer, o al menos queda incorporada o consolidada
en la del marido, bajo cuya ala, protección y cobijo ella realiza todo….Mi
mujer y yo somos uno, y ese uno soy yo…”. Hasta 1975, el código civil español
equiparaba la mujer casada a los niños, a los locos o dementes y a los
sordomudos que no supieran leer ni escribir; esta definición les impedía
contratar (art. 1263 del código civil español ). El papel de la mujer dentro de
la institución matrimonial tenía una clara definición y vocación subalterna.
Los escritos desde el medioevo hasta la década del setenta del siglo veinte, destacan
en la mujer la sumisión y la obediencia al marido, aún contra sus propios
intereses. Por ejemplo, entre las familias reales existía la regla que
establecía que si no podía heredar un varón, las propiedades y el título no lo
podía ejercer, autónomamente, una mujer. Así le ocurrió a Leonor de Aquitania,
a quien no se le permitió gobernar por sí misma, debiendo cederlo a los
sucesivos esposos que tuvo. En alguna ocasión, uno de sus cónyuges la privó de
su libertad, sin que tal acción tuviese consecuencias, pues era admisible que
el marido le limitara la libertad a su esposa. Ni siquiera con la Ilustración y
sus filósofos se modificó la situación, pues los derechos fundamentales de las
personas, especialmente la libertad, no incluía a las mujeres. Esta discriminación
la asumieron y la legitimaron intelectuales tan prestigiosos como Kant,
Rousseau y Locke. Rousseau proponía que para los “…varones la política, la
jerarquía, la cultural, el temple, el valor y el acuerdo. Para las mujeres, el
arreglo de la casa, la obediencia, la dulzura y en general facilitar la
libertad y el éxito de los varones…”. No es casual que hace quince años se
admitía en muchos países, que la mujer podía ser sometida sexualmente mediante
violencia por su marido, sin que cometiera el delito de violación. La historia
de la institución matrimonial demuestra poca compatibilidad con los derechos
fundamentales; se ha tenido que hacer un gran esfuerzo, que todavía no ha
concluido, para que el matrimonio sea compatible con las libertades fundamentales.
No ha sido una institución que haya propiciado la dignidad y la autonomía de
las mujeres; su historia es constitucionalmente impresentable, por esta razón
estimo que el matrimonio no es un derecho humano fundamental.. La imposibilidad
que dos personas del mismo sexo no puedan contraer matrimonio conforme al marco
jurídico tradicional, no conculca ningún derecho constitucional, pues en
materia afectiva, no es la autoridad política la que legitima y reivindica
tales uniones. El análisis crítico y los trabajos de investigación que han
hecho destacadas intelectuales costarricenses como Yadira Calvo y Eugenia
Rodríguez, demuestran que el matrimonio ha sido más una institución de control
sobre las mujeres que un espacio que haya propiciado el desarrollo de su
dignidad. Lo que no puede hacer el Estado es impedir que los ciudadanos,
ejerciendo su libertad, constituyan las relaciones afectivas que estimen
convenientes, salvo las limitaciones que prevé el artículo 28 de la
Constitución Política. En este sentido, las parejas del mismo sexo, no tienen
ninguna limitación. El reconocimiento constitucional del matrimonio que
contiene el artículo cincuenta y dos, responde a una tradición socio-cultural
que tiene poca relación con la historia política de la libertad. Esta es la
razón por la que se reconoció la unión de hecho, como una manifestación
alternativa de la forma en que las personas consideran que deben expresar su
afecto, sin necesidad que exista una intervención estatal. Los efectos de las
uniones sí tienen trascendencia constitucional respecto de la descendencia, los
bienes y la ayuda económica solidaria. Empero, respecto a la legitimidad y
pertinencia de una relación afectiva entre dos personas, la intervención del
Estado no es determinante ni constitucionalmente trascendente. Si se impidiera
la convivencia de ciudadanos del mismo sexo o se criminalizara la
homosexualidad, sí se estarían conculcando derechos tan importantes como la
intimidad y la dignidad.
No me cabe la menor duda que uno de los elementos decisivos en esta
polémica, es la intolerancia de una sociedad que asume, erróneamente, la
homogeneidad y que ignora el derecho a ser diferente, siempre que tal
disidencia no exceda los límites que fija el artículo 28 de la Constitución
Política. En la historia trágica de la intolerancia, el caso del escritor
irlandés Oscar Wilde, es paradigmática. Su vida se malogró a causa de la
intolerancia de una sociedad que no admitía que su preferencia afectiva no
fuese heterosexual. Este drama lo describe muy bien el escritor en su obra: “De
profundis- La tragedia de mi vida”, al señalar los efectos lacerantes y
trágicos de una sociedad que tradujo su intolerancia en normas penales que
reprimían la homosexualidad y que permitieron el enjuiciamiento y condena de Wilde,
a quien se le impuso dos años de trabajos forzados en la cárcel de Reading. El
escritor irlandés capta muy bien la esencia de la intolerancia que ha reprimido
sin rubor a los que se cataloga como diferentes, despojándolos de su dignidad,
tal como ha ocurrido con los negros, las mujeres, los homosexuales, los judíos,
los árabes, los indígenas, etc; la lista es interminable, sin embargo, vale la
pena recordar los efectos de estas “sentencias sociales” dictadas desde el
podio del prejuicio y la intolerancia. La sensibilidad de Wilde capta muy bien
los efectos de la represión que se sustenta en la intolerancia, cuando en la
obra mencionada describe su dolor y su drama, en los siguientes términos: “…En
todos nuestros procesos nos jugamos la vida, así como todas las sentencias son
para nosotros sentencias de muerte. Y yo he sido procesado tres veces. La
primera vez abandoné la sala para quedar detenido; la segunda, para ser
conducido de nuevo a la prisión, y la tercera, para irme dos años a la celda de
un presidio. La sociedad, tal como la hemos ordenado, no me reserva ningún
puesto, ni puede brindarme ninguno: pero la naturaleza, cuya dulce lluvia cae
lo mismo sobre los justos que sobre los pecadores, tendrá en las rocas de sus
montañas alguna hendidura en que me pueda refugiar y valles ocultos en cuyo
silencio me sea dado llorar libremente. Ella hará que la noche se pueble de
estrellas, para que yo, en el destierro, pueda caminar seguro en las tinieblas.
Y hará que el viento borre las huellas de mis pasos, para que nadie pueda
perseguirme y dañarme. Lavará mis faltas en la inmensidad de sus aguas y me
curará con sus hierbas amargas. (………..). ¡ Cuán mezquino y estrecho es este
nuestro siglo, y qué poco apropiado a sus vicios ! Al éxito le da un palacio de
porfirio, pero no tiene siquiera una choza para la vergüenza y el dolor. Cuánto
puede hacer por mí es invitarme a cambiar de nombre, cuando la misma Edad Media
hubiérame ofrecido el capuchón de monje o el cubrefaz del leproso, tras los
cuales hubiera podido vivir en paz…..”. La acción planteada tiene relación con
la intolerancia, cuyo sustento y esencia no puede disiparse en esta instancia
constitucional. Si hubiese verdadera tolerancia y respeto por las opciones
diferentes, el reconocimiento estatal de la unión entre personas del mismo
sexo, no tendría trascendencia. La jurisdicción constitucional abre espacios de
libertad y puede ampliar, en algunas ocasiones, el contenido y alcance de los
valores democráticos, pero en este caso, el activismo judicial no puede exceder
una clara y definida tradición socio-histórica que ha determinado que el
matrimonio es una institución aplicable a los heterosexuales. Esta
autocontención de la jurisdicción constitucional no excluye, de ninguna manera,
la actividad del parlamento, como expresión directa de la voluntad popular,
para que adopte las medidas que estime pertinentes a favor de las personas del
mismo sexo que conviven en una unión estable y que enfrentan imprecisiones
normativas respecto de los bienes en común o el auxilio que debe brindar la
seguridad social y otras instancias de vocación solidaria, cuando fallece
alguno de sus integrantes o se produce la ruptura. En una sociedad pluralista,
al igual que se resolvió en el caso de las uniones de hecho, la autoridad
política por excelencia como el parlamento, debe propiciar múltiples opciones
para que las personas que sin constituir un matrimonio, en su visión
tradicional, puedan encontrar un marco jurídico legal que contemple las
particularidades derivadas de una convivencia en la que se crea una relación de
solidaridad y afecto…” El criterio expuesto en esta nota, ha variado,
parcialmente, porque si bien el matrimonio no ha sido una institución que haya
propiciado la igualdad y la dignidad de la mujer, esta situación no excluye la
posibilidad de reconocer esta opción a personas del mismo sexo, en virtud de la
falta de respuesta del parlamento. Además, las sentencias dictadas desde
instancias internacionales, especialmente, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, justifica una visión distinta, adoptando las decisiones dictadas desde
la mencionada instancia jurisdiccional internacional. Esta variación la adopto
en función de los derechos de la población LGBTI, aunque sigo pensando que el
matrimonio, desde el punto de vista histórico, tiene una dudosa vocación
constitucional.
c- La dignidad, el valor nuclear para reconocer
un derecho postergado en la historia humana. La dignidad y su incompatibilidad con
las exclusiones.-
La dignidad humana es un concepto central en el desarrollo de los
derechos individuales y del derecho constitucional. Siguiendo a Emmanuel Kant
la dignidad es la que define la esencia misma del ser humano, es invaluable, es
una nota esencial del ciudadano con derechos. El progreso de los derechos y sus
valoraciones tiene íntima relación con lo que se estima es la dignidad; en
alguna época no se consideró que la esclavitud fuera contraria a la dignidad de
los que estaban sometidos a esa condición. Igual situación ha enfrentado la
mujer, sometida jurídica, política y culturalmente, a una condición de
inferioridad. La dignidad de una persona, de un grupo, tiene interés e
incidencia en la dignidad de todos los seres humanos. Debe ser un
reconocimiento total, si se produce una exclusión injustificada e irrazonable,
existe una lesión a la dignidad de todos, los excluidos y los que no sufren tal
discriminación. No puede haber desarrollo como personas si a unos ciudadanos se
les excluye, se les discrimina. El racismo, el espíritu de casta, el desprecio
al extraño o al diferente, la eliminación de los anormales, son procesos de
envilecimiento que lesionan directamente la dignidad humana, la eminente
dignidad de la persona.
Un ciudadano o ciudadana, aunque luzca diferente, incluso envilecido, es
una persona a la que le debemos reconocer y propiciar una vida de persona, este
es el presupuesto que propicia el cambio de valores y la expansión de los
derechos fundamentales y de la dignidad de todos. Lo que antes era invisible en
la definición de la dignidad, deja de serlo cuando se ilumina la injustificada
irrazonabilidad de una exclusión, que es lo que ocurre con la homosexualidad,
porque si tienen la misma dignidad que los heterosexuales, hay que reconocerles
los derechos que no se les había concedido con fundamento en una injustificada
discriminación. La dignidad de los ciudadanos, de todos, sin distinción,
requiere el reconocimiento de todos los derechos a los homosexuales. Ese es el
sentido de un concepto tan rico y profundo como la dignidad de la
persona. Deben reconocerse derechos básicos para el desarrollo de la
persona como la posibilidad de entablar una relación afectiva estable,
reconocida por el ordenamiento. Este reconocimiento tiene un efecto expansivo
desde el momento que se admite que no existe ningún sustento para excluir a un
sector de la población del disfrute de derechos relacionados con la esfera
privada.
La libre opción sexual, la libre escogencia de pareja, el desarrollo de
un proyecto de convivencia, tiene relación con el desarrollo de la libertad, el
libre desarrollo de la personalidad en el ámbito de la vida privada. Esa
posibilidad se ha ignorado respecto de la población homosexual. La
regulación de las uniones de hecho entre parejas del mismo sexo, requiere un
marco normativo igual que las parejas heterosexuales; la exclusión o la
invisibilización de estos proyectos de vida, es una discriminación que lesiona
la dignidad de la persona y es una injustificada invasión a la vida privada.
Respecto de actos del ámbito de la privacidad que no dañan a terceros, que son
expresión del desarrollo de la personalidad, el reconocimiento a la eminente
dignidad de la persona exige, ineludiblemente, la posibilidad de elegir, sin
que tal decisión provoque exclusión o invisibilización. La imposibilidad
de elegir, el rechazo con fundamento en las
preferencias sexuales, constituye, como se expuso, una inadmisible
discriminación. Debe romperse el círculo vicioso de discriminación y
exclusión cultural y jurídica que se ha impuesto a los homosexuales y
lesbianas, no se le ha dado pleno reconocimiento a su dignidad y su condición
de personas, ha imperado la indiferencia, la exclusión, el prejuicio, la
inhumanidad, provocando una inaceptable marginación jurídica y política.
d- La injusticia de los prejuicios, la
desarticulación de una tradición que ignora la dignidad y autodeterminación una
minoría.
La reivindicación de
los de los derechos de la población LGBTI, ha seguido un largo camino de
oscuridad, prejuicios, condenas, sufrimientos, encarcelamientos, desamores,
inhumanidad, insensibilidad. Podría seguir describiendo esta vía tan dolorosa,
la que debe conmover al más genuino espíritu cristiano, que reivindica siempre
la dignidad de la persona y el amor, que es el cristal que define nuestra
visión del semejante.
Tantos interrogantes
sobre la visión del prójimo, que parece diferente, ha llevado a respuestas
insatisfactorias, insuficientes. Reconocer derechos a los que no se les ha
negado, es un ejercicio complejo, pero impostergable. En medio de las dudas,
resplandece la dignidad y la igualdad de todos los seres humanos, su derecho a
que sus convicciones, sus afectos y sus visiones, sean reconocidas, sin
observaciones, evitando esa condescendencia que asume, sutilmente, la
desigualdad.
Al
analizar estos casos, recuerdo a Oscar Wilde, encarcelado y sometido a trabajos
forzados, por su homosexualidad. Privar de su libertad a un ser humano, porque
en el desarrollo de su dignidad, tiene un afecto, que parece diferente, es una
respuesta inhumana. Un verso del famoso
escritor irlandés, es un buen motivo para
reflexionar sobre los derechos del prójimo:
Aunque
todos los hombres matan lo que aman, que lo oiga todo el mundo, unos lo hacen
con una mirada amarga, otros con una palabra zalamera; el cobarde con un beso, ¡el valiente con una espada! Unos matan su amor cuando son jóvenes, y
otros cuando son viejos; unos lo ahogan con manos de lujuria, otros con manos
de oro; el más piadoso usa un cuchillo, pues así el muerto se enfría
antes.
Así
puede ser,
se puede matar lo que se ama, ocurre muy a menudo en nuestra existencia, por
debilidad, por incomprensión, por intolerancia, por
egoísmo. Podemos matar en vida cuando no se reconocen derechos, es el drama
diario que enfrenta el desarrollo de la humanidad. Tantos derechos que todavía
esperan
ser reconocidos y a veces, aunque eso ocurra, la privación de la dignidad, se
mantiene. En el encarcelamiento del poeta, que podía expresar muy bien sus
profundos sentimientos, veía la muerte, en sus
diversas
manifestaciones, la peor, el que mata lo que ama. El
encarcelamiento, la marginación, la exclusión, es una forma de morir en vida. La exclusión por prejuicio,
intolerancia y otras fuentes de indignidad, se convierte en condena, aunque no
haya grilletes o muros que impidan el paso.
En la
teología de la liberación se desarrolló
un
concepto sencillo: la relación opresor-oprimido. Es
una dialéctica que siempre sigue el desarrollo de los derechos. Se rompe una
relación opresor-oprimido, y aparece otra, invisible, oscura,
pero que es violenta, sutilmente violenta. Al reconocer derechos a los que le
han sido ignorados, se rompe una dialéctica en la que se ignora un concepto infinito: la dignidad de la persona, su libertad y su autodeterminación. Este es un tema central en la discusión que hemos tenido en
este escenario constitucional. En medio de agitadas pasiones, temores,
juzgamientos y condenas en la eternidad, debemos encontrar los derechos que
corresponden a una sociedad pluralista, democrática; el ideario constitucional
de una sociedad, no puede quedar anclado en una respetable visión
ético
religiosa. Así ocurrió cuando se aprobó
en el
siglo XIX, el divorcio. Las condenas para los divorciados, fue la respuesta a
la visión dominante. Pero el poder terrenal, debió
resolver
esa exclusión injusta, con una visión pluralista, que incluye a todos los sectores de la sociedad.
Una de las misiones
del tribunal constitucional, es resolver conforme a una visión pluralista,
dilucidar los interrogantes de constitucionalidad conforme a un espectro de
valores amplios y diversos, respetando a todos los ciudadanos, ahondando en el
contenido de la dignidad, la igualdad y la libertad de los ciudadanos.
XIV.- Nota del
Magistrado Rueda Leal.
En el considerando X
de este pronunciamiento se enfatiza que la Convención Americana sobre Derechos
es el piso mas no el derecho de la protección de los derechos humanos.
Lo anterior explicita
la ratio iuris del artículo 29 de la esa normativa: procurar el mayor resguardo
posible de los derechos fundamentales. Conforme este propósito, el inciso 2 de
ese ordinal establece que ninguna disposición de la Convención puede ser
interpretada para limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad
que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
Estados Partes o según otra convención en que sea parte uno de dichos Estados.
Corolario de ese
numeral, la propia Convención admite que su aplicación puede ser exceptuada,
cuando otra normativa legal o convencional (ratificada por un Estado Parte)
confiera mejor protección a un derecho fundamental.
Al hacer referencia
tal numeral a las leyes de cualquiera de los Estados Partes y otras convenciones,
así como tomando en consideración que la jurisprudencia es fuente normativa,
resulta claro que aquella interpretación de un órgano jurisdiccional
constitucional que otorgue un resguardo superior a un derecho fundamental, en
tanto fuente de derecho y en la medida que concreta el sentido de determinada
normativa, igual alcanza preeminencia sobre otras fuentes jurídicas, incluso la
jurisprudencia convencional.
El quid está en la
fundamentación, toda vez que debe quedar bien clara y razonada la tesitura de
que una norma interna, otra convención ratificada o la correspondiente
interpretación por un órgano jurisdiccional constitucional, redunda en una
tutela más amplia de cierto derecho fundamental.
Tal posición justifica
el margen de apreciación nacional que existe respecto de la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En
tal sentido, con respecto a la dignidad humana y su profunda relación con el
derecho a la vida, reitero lo que expuse en la sentencia 2017-013786 de las
11:50 horas de 29 de agosto de 2017:
“Se dice que el
Derecho vive porque se trata de un campo siempre cambiante, influenciado no
solo por la pluma del legislador y la labor de los jueces, sino por los cambios
científicos, culturales y sociales que plantean nuevas polémicas y llevan a
depurar teorías jurídicas, a elaborar otras nuevas y a repensar discusiones que
se tenían por zanjadas.
Este es uno de tales
casos que obligan al juez a valorar los fundamentos filosóficos del Derecho y a
releer los derechos humanos a la luz de los cambios y del contexto histórico
actual. Es innegable que la sociedad contemporánea ha visto la expansión de los
derechos humanos desde un núcleo básico general, contenido en instrumentos
internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, hasta
otros que fueron desarrollados y precisados en tratados internacionales
posteriores, dedicados a temas específicos como la protección del niño, la
persona con discapacidad, la mujer, el ambiente, el trabajador, etc. Muchos de
esos tratados fueron, a su vez, complementados con protocolos y otros tratados,
siguiendo así el proceso de expansión.
En mi criterio, el
derecho a la dignidad humana no ha sido inmune al paso del tiempo y muestra
actualmente contornos que no sobresalían con nitidez en el pasado. En el caso
de marras, si bien comparto grosso modo las consideraciones manifestadas por la
mayoría, en cuanto a que la protección de la persona trasciende la vida del
sujeto e incluye el tratamiento póstumo del cuerpo, acorde con la dignidad humana,
considero que existen razones adicionales que tal vez se insinuaron en el voto
principal, pero que merecen ser expresadas con toda claridad.
La
dignidad humana se ha visto como una piedra angular de los derechos humanos. De
ahí que sea citada por los principales instrumentos internacionales sobre la
materia y en innumerables constituciones domésticas, incluyendo la nuestra
(artículos 33, 56 y 57).
Considero que la
protección de la dignidad humana ha sido abarcada con un especial énfasis en su
valor absoluto y su vínculo con el individuo. Sin embargo, ella abarca dos
facetas que es preciso distinguir.
La
primera es la dignidad humana que se adjudica a la persona-individuo. Es
aquella que es inherente a cada persona, de manera que el individuo tiene el
derecho de exigir su respeto y los demás la obligación de respetarlo. Esta
faceta de la dignidad humana se derrama sobre los otros derechos humanos, como
el derecho a la educación, al trabajo, a la salud, etc. Así, una persona merece
un trabajo que le permita una supervivencia digna, por ejemplo, o que los
servicios de salud no degraden a los usuarios, sino que los traten con
dignidad.
Al lado de la dignidad
de la persona-individuo se encuentra la dignidad de la persona-especie humana.
Esta última se encuentra aparejada a la condición humana y pertenece a cada
individuo y, al mismo tiempo, a todos los individuos representados en la
humanidad. En tal sentido, esta faceta de la dignidad humana se extiende
allende del “interés difuso”, porque su conceptualización no requiere de la
imposibilidad de determinar a los titulares, sino que en realidad su
titularidad está ligada a la especie humana en sí. Esta dignidad impide que la
condición humana sea rebajada al grado de mercancía u objeto. En este caso, no
se trata necesariamente de la protección de un individuo, sino de la condición
de todos los humanos y, por tanto, concierne a la especie humana como tal.
Un repaso de algunos
instrumentos internacionales permite notar esta diferenciación:
“…las Naciones Unidas
han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre
(persona-individuo), en la dignidad y el valor de la persona humana
(persona-especie humana)…” (Preámbulo de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos)
“…Reconociendo que los
derechos esenciales del hombre (persona-individuo) no nacen del hecho de ser
nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos
de la persona humana (persona-especie humana)…
Artículo 5.
Derecho a la Integridad Personal
2…. Toda persona
(persona-individuo) privada de libertad será tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano (persona-especie humana)…” (Convención
Americana sobre Derechos Humanos)
“…Reconociendo que
estos derechos (de la persona-individuo) se derivan de la dignidad inherente a
la persona humana (persona-especie humana)…
Artículo 10
1. Toda persona
(persona-individuo) privada de libertad será tratada humanamente y con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (persona-especie humana)…
” (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
“Reconociendo que
estos derechos (de la persona-individuo) se desprenden de la dignidad inherente
a la persona humana (persona-especie humana)…” (Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales)
Esta distinción
también se observa en el voto de mayoría al manifestar que “…el concepto de la
dignidad humana, como fundamento de los derechos del hombre
(persona-individuo), en donde cada persona, por el solo hecho de serlo, es
poseedor de una dignidad, como valor fundamental inherente al ser humano
(persona-especie humana)…”
Tal como mencioné
párrafos atrás, el foco de atención ha estado hasta este momento en la dignidad
de la persona-individuo, pues la puesta en práctica de los derechos humanos
vincula la defensa de la dignidad humana con la defensa de otros derechos
fundamentales (trabajo, salud, educación, etc.).
Sin embargo, el desarrollo
científico contemporáneo, luego de tristes experiencias históricas (como el
holocausto), ha traído a la luz la relevancia de proteger la dignidad humana es
su vertiente de persona-especie humana. Esta tendencia se muestra en algunos
instrumentos internacionales:
“La Asamblea General,
(…)
Consciente de los
problemas éticos que algunas aplicaciones de las ciencias biológicas en rápida
evolución pueden plantear con respecto a la dignidad
del género humano , los derechos humanos y las libertades fundamentales de
la persona,
(…)
Declara solemnemente
lo siguiente:
(…)
b) Los Estados
Miembros habrán de prohibir todas las formas de clonación humana en la medida
en que sean incompatibles con la dignidad humana y la protección de la vida
humana;
c) Los Estados
Miembros habrán de adoptar además las medidas necesarias a fin de prohibir la
aplicación de las técnicas de ingeniería genética que pueda ser contraria a la
dignidad humana; (…)” (Declaración de las Naciones Unidas sobre la Clonación
Humana. El subrayado es agregado).
“Artículo 3
Mantenimiento y perpetuación de la humanidad
Las generaciones
actuales deben esforzarse por asegurar el mantenimiento y la perpetuación de la
humanidad , respetando debidamente la dignidad de la persona humana. En consecuencia,
no se ha de atentar de ninguna manera contra la
naturaleza ni la forma de la vida humana.” (El subrayado es agregado.
Declaración sobre las Responsabilidades de las Generaciones Actuales para con
las Generaciones Futuras).
“Artículo 1
El genoma humano es la
base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca y su
diversidad. En sentido simbólico, el genoma humano es el patrimonio de la
humanidad.” (Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos
Humanos).
En
la misma dirección, el Estatuto de Roma contempla determinados tipos penales
(genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de
agresión), todos los cuales tienen como bien jurídico tutelado no al individuo
ni, en mi criterio, a un determinado colectivo, sino que más bien el
menosprecio e inobservancia a la dignidad humana, por cuanto comparto la
tesitura de que más allá de la defensa de un determinado colectivo “la
característica principal de esta figura es la forma cruel y bestial con que
diversos injustos son efectuados, lo que contraría en forma evidente y
manifiesta el más básico concepto de humanidad” (La Rosa 2004).
Esto constituye la
ratio iuris del mismo Estatuto, según se desprende de su preámbulo:
“Los Estados Partes en
el presente Estatuto,
Conscientes de que todos los pueblos están unidos por estrechos lazos
y sus culturas configuran un patrimonio común y observando con preocupación
que este delicado mosaico puede romperse en cualquier momento,
Teniendo
presente que, en este siglo, millones de niños, mujeres y hombres han sido
víctimas de atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad,
Reconociendo que esos
graves crímenes constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad, (…)” (El subrayado
es agregado)
Así, la dignidad
humana tiene un ámbito ligado en menor grado al individuo y que más bien está
referido a la especie humana (denominada de diversas formas, como “familia
humana”, “género humano” o “humanidad”). Debe notarse que la idea de la
relación entre la colectividad y los derechos humanos no es reciente, sino que
se halla en tratados básicos de la materia, como parte fundamental de ellos.
Por citar algunos:
“(…) Considerando que
la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento
de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana; (…)”
(Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos. El subrayado es
agregado).
“Considerando que,
conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la
libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de
la dignidad inherente a todos los miembros de la familia
humana y de sus derechos iguales e inalienables, (…)” (Preámbulo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El subrayado es agregado).
“(…) Considerando que,
de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones
Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia
humana, (…)” (Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño. El
subrayado es agregado).
Ahora bien, el ámbito
de protección de la persona-individuo y el de la persona-especie humana
coinciden cuando el sujeto busca la protección de su condición humana. Ejemplo
de ello es el caso de tráfico de órganos, donde convergen el derecho del
individuo a que se respete su integridad física y su dignidad como persona, con
el derecho de la especie humana a evitar que elementos humanos (órganos,
tejidos, etc.) se traten igual que una mercancía.
No obstante, también
existen ámbitos donde la protección de la persona-especie humana es
independiente de la referencia a una persona concreta, como es la ingeniería
genética sobre gametos humanos (verbigracia, el diseño o manipulación de
material genético para escoger sexo, color de piel, etc. de futuras personas) o
la clonación.
Se debe hacer una
acotación más en relación con los diferentes ámbitos de protección. Existen
situaciones donde colisionan los intereses del sujeto, que busca la defensa de
su persona-individuo, con aquellos de la colectividad, que propugna la defensa
de la persona-especie humana. Este tipo de conflictos generan discusiones
profundas en temas como el aborto, la eugenesia, la eutanasia, la venta de
elementos humanos (órganos, tejidos, fluidos corporales, etc.), entre otros. En
estos últimos casos, la referencia a la dignidad de la persona-especie humana
como bien constitucional tutelado, vuelve irrelevante la definición “clásica”
de persona, así como la discusión de a partir de cuándo ella es sujeto de
derecho, toda vez que a los efectos de la debida protección al derecho
fundamental a la dignidad humana, sujeto de la misma es la especie humana en
sí.
Tal tesitura
constituye un avance esencial en el desarrollo progresivo de los derechos
humanos, porque extiende el resguardo a la humanidad a un concepto mucho más
amplio, directamente referido a lo más sublime y trascendental del ser humano:
su dignidad.
Ahora bien, esta nota
no se desarrolla como una mera elucidación teórica, sino consciente de las
implicaciones prácticas que la diferenciación conlleva.”
XV.- Nota de la
Magistrada Esquivel Rodríguez .- La sociedad costarricense se enfrenta a retos
de gran relevancia en la era de la tecnología y de la información. En
tesis de principio, las sociedades modernas deberían estar nutridas de
una serie de principios fundamentales, sin lugar a dudas, uno de los más
relevantes es el respeto, para vencer sentimientos como el odio y el
enfrentamiento irracional. Los valores son elementos intrínsecos de la persona
individual que pueden considerarse aisladamente, sin embargo, como la cara de
la otra moneda, algunas veces son coincidentes –en mayor o menor medida- con
los de los otros seres humanos, y por ello el poder público debe atender a
necesidades colectivas en procura de sociedades más justas. No es
correcto señalar que un determinado grupo de personas no tiene valores porque
no piensa igual que un grupo con intereses y necesidades diferentes.
Detrás de ese tipo de pensamientos se oculta un claro proceso de
discriminación. Los valores no son exclusivos, ni de las religiones, ni
de las clases sociales, políticas o económicas de un Estado. Estos son elementos
innatos al ser humano que se van moldeando a lo largo de su existencia y en el
que intervienen diferentes factores como familia, educación,
entorno social y cultural, entre otros.
¿Qué
es
realmente la discriminación? Es la violación
a un derecho
fundamental a ser tratado igual que sus congéneres. No pueden hacerse
distinciones odiosas con ocasión de decisiones y
condiciones personales, especialmente, si éstas tienen una
incidencia en cómo la persona humana desea realizarse frente a la sociedad. Nuestra Constitución Política en los
artículos 1 y 33 consolida la prohibición de practicar la
discriminación contraria a la dignidad humana, es decir, el hacer
distinciones ilegítimas que carezcan de una base justa (por que
atenta contra otros derechos fundamentales), objetiva y razonable. Y, ante
cualquier duda, los instrumentos internacionales de derechos humanos
proporcionan desde hace muchas décadas las bases de categorías que no pueden
usarse para discriminar por ser consideradas injustas, arbitrarias e
irrazonables. Estos valores están contenidos en el
Derecho de la Constitución, que prohíben la
discriminación basada en raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (art. 1.1 de la CADH),
por ejemplo. En ese sentido, es de reconocer la forma en que la Organización
Internacional del Trabajo ha emitido no sólo directrices, sino convenios que
promueven la no discriminación. Debe destacarse esa promoción de la igualdad de
oportunidades en los lineamientos de ese organismo del cual Costa Rica ha
dispuesto ser parte. Ha manifestado la OIT:
“La discriminación tiene lugar cuando una persona recibe un trato menos
favorable que otras debido a características que no guardan relación con las
competencias de la persona o las calificaciones exigidas para el empleo. Todos
los trabajadores y solicitantes de empleo tienen derecho a recibir el mismo
trato, independientemente de cualquier otro atributo, excepto su capacidad para
hacer el trabajo. Puede haber discriminación en la etapa previa a la
contratación, durante el empleo, o al término del contrato.
La no discriminación es un derecho humano fundamental. Es esencial para
que los trabajadores puedan elegir su empleo libremente, desarrollar su
potencial al máximo y ser remunerados en base al mérito.
Existen numerosas normas internacionales del trabajo
que abordan el tema de la discriminación. La Declaración de la OIT de 1998 relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo exhorta a todos los
Estados Miembros a promover y hacer realidad dentro de sus territorios el
derecho a estar libre de prácticas de empleo discriminatorias. En la misma se
identifican como convenios fundamentales el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm.
111) y el Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 (núm. 100).
El Convenio 111 señala como bases de discriminación los motivos de raza,
color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional y origen social.
Otros instrumentos de la OIT señalan motivos adicionales: el VIH/SIDA, la edad,
la discapacidad, las responsabilidades familiares, la orientación sexual, y la
afiliación o las actividades sindicales. El Convenio 100 promueve el principio
de igual remuneración por trabajo de igual valor.
La Declaración de 1998 y la Declaración sobre las EMN también
exhortan a las empresas a contribuir a promover la igualdad de oportunidades y
de trato en el empleo y la ocupación. Los directivos de las empresas y los
trabajadores deberían revisar sus prácticas, tanto las relativas a la
contratación como las relacionadas con otros aspectos del empleo, para eliminar
cualquier base de discriminación que pudiera llevar a tratar a algunos
trabajadores o solicitantes de empleo de manera menos favorable que a otros
debido a características que no guardan relación con las competencias de la
persona o las calificaciones exigidas para el trabajo.
Las empresas deberían velar por que las competencias, capacidades y
experiencia sean la base para la contratación, colocación, formación y
promoción de su personal en todos los niveles.” (https://www.ilo.org/empent/areas/business-helpdesk/WCMS_151902/lang--es/index.htm)
Si bien es claro que
estos enfoques van dirigidos hacia el tema laboral, este es uno de los
elementos prioritarios en la vida de los ciudadanos. Si realizamos una
correcta lectura y entendemos su verdadero significado podremos perfectamente
aplicarlo en los demás aspectos de nuestra vida en sociedad. La
discriminación es una práctica que provoca deterioro a la sociedad e invierte
el valor respeto al negar igualdad de trato. Las naciones que no se
educan para respetar al ser humano tienen una regresión social y en lugar de
buscar los elementos que nos son afines tratamos de establecer las diferencias
para mantener condiciones de “superioridad” y de “control social”. Estos
elementos no han sido extraños en el esfuerzo que han asumido las mujeres por
una sociedad más equilibrada y si bien se han logrado mejoras, el camino
sigue empedrado. No es fácil para una sociedad patriarcal reconocer
derechos a los grupos vulnerables. El no hacerlo lo que refleja es una
sociedad sin valores y evidentemente, sin un sentido correcto de humanismo en
el cual, la persona debe ser el sujeto prioritario en la toma de
decisiones. Nuestro país debe avanzar en cambios políticos y legales que
sienten las bases de una sociedad más equilibrada y más inclusiva.
En el tema que se analiza, el matrimonio igualitario, es necesario
reiterar que existe una clara diferencia entre el concepto de matrimonio
religioso y matrimonio civil. Ambos descansan sobre principios totalmente
diferentes. El ejercicio de los valores religiosos es un derecho
fundamental que se debe respetar. Esos valores no se contraponen a los
grupos vulnerables que exigen también, el respeto a un derecho
fundamental, el derecho a que no sean discriminados.
Cuando se exigen derechos, y todos lo hacemos diariamente,
pedimos respeto, que sería exigir el espacio que cada ser humano necesita para
desempeñarse en libertad. Ese valor que es tan fácil de reclamar,
de repente se convierte en un término que dejamos de lado ante nuestros
semejantes, porque no compartimos una misma forma de pensar queremos recurrir a
la imposición física o de palabra. ¿Cuántas veces vemos que ese es un errado
sendero que conduce a muchos otros problemas, tantas veces más serios y
costosos? Esa falta de respeto al derecho de los demás se vive en nuestro
país en diversos escenarios. En el país de los derechos humanos, del
“pura vida”, el “más feliz del mundo”, se vive irrespeto, agresividad y
odio en las calles, en los parques, en los estadios y sin lugar a
dudas, en las redes sociales; una violencia descontrolada de odio
colectivo. De repente, la tecnología y la información se convierten
en medios para transmitir sentimientos negativos y desinformar a los
ciudadanos. Será, entonces, necesario incrementar nuestra capacidad de
convivencia, nuestra educación, así como empatía con nuestro entorno social y
cultural. No podemos perder el norte de una sociedad que pretende ser respetada
por los países vecinos y por el resto del mundo. Debemos aprender a vivir
en igualdad de condiciones, pero siempre entendiendo, que el respeto se
convierte hoy en día en un elemento que deberá evaluarse para distinguir una
sociedad educada y con valores o, por el contrario, una sociedad en
franco deterioro.
Por tanto:
Por mayoría se
declaran con lugar las acciones planteadas por los accionantes [Nombre 001],
[Nombre 002] y [Nombre 003] -[Nombre 004]. Conforme al criterio de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de que “226. No obstante lo expuesto, esta
Corte no puede ignorar que es posible que algunos Estados deban vencer
dificultades institucionales para adecuar su legislación interna y extender el
derecho de acceso a la institución matrimonial a las personas del mismo sexo,
en especial cuando median formas rígidas de reforma legislativa, susceptibles
de imponer un trámite no exento de dificultades políticas y de pasos que
requieren cierto tiempo. Dado que estas reformas son fruto de una evolución
jurídica, judicial o legislativa, que va abarcando otras zonas geográficas del
continente y se recoge como interpretación progresiva de la Convención, se
insta a esos Estados a que impulsen realmente y de buena fe las reformas
legislativas, administrativas y judiciales necesarias para adecuar sus ordenamientos,
interpretaciones y prácticas internos” (opinión consultiva OC-24/17), y vista
la potestad que ostenta la Sala de graduar y dimensionar los efectos de sus
sentencias de inconstitucionalidad (ordinal 91 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional), se insta a la Asamblea Legislativa, en el uso de su función
legislativa constitucionalmente asignada, a que en el plazo de 18 meses,
contado a partir de la publicación íntegra de este pronunciamiento en el
Boletín Judicial, adecue el marco jurídico nacional con la finalidad de regular
los alcances y efectos derivados de las relaciones de pareja entre personas del
mismo sexo, en los términos expuestos en esta sentencia. En consecuencia, se
mantiene la vigencia del inciso 6 del numeral 14 del Código de Familia hasta
por el citado plazo de 18 meses. Los magistrados Cruz Castro y Hernández López
se adhieren al voto únicamente en cuanto al plazo, para que haya voto de toda
conformidad pues consideran que, como necesaria consecuencia de esta
declaratoria, corresponde anular de inmediato el impedimento contenido en el
inciso 6 artículo 14 del Código de Familia y debe entenderse, que las parejas
del mismo sexo tienen a partir de este momento un derecho de acceso –en
igualdad de consideraciones– a la figura jurídica del matrimonio civil y a
todas sus regulaciones legales así como a igual protección de la ley, todo de
conformidad con lo establecido en la opinión consultiva OC-24/17 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y lo dispuesto en los artículos 28, 33 y 48
de la Constitución Política. Los magistrados Salazar Alvarado y Hernández
Gutiérrez declaran con lugar la acción por razones diferentes e instan a la
Asamblea Legislativa, en el uso de su función legislativa constitucionalmente
asignada, a adecuar el marco jurídico con la finalidad de regular los alcances
y efectos derivados del vínculo entre parejas del mismo sexo, en los términos
expuestos en esta sentencia. Se acepta la coadyuvancia pasiva planteada por
Jorge Fisher Aragón el 7 de abril de 2016, y se rechazan las demás
coadyuvancias interpuestas este año por extemporáneas. Los magistrados Cruz
Castro, Rueda Leal, Hernández Gutiérrez y Esquivel Rodríguez ponen notas. El
magistrado Castillo Víquez salva el voto en todos sus extremos y declara sin lugar
las acciones incoadas. Se declara inadmisible la acción acumulada a este
expediente planteada por el actor [Nombre 002] al no haber invocado, de manera
específica, en el asunto base la inconstitucionalidad
de la norma objeto de esta acción. La magistrada Hernández López salva el voto
y admite la acción de inconstitucionalidad planteada por [Nombre 002], número
15-017075-0007-CO, y la declara con lugar por entender que es inconstitucional
y nula toda la normativa penal que establezca delitos (entre estos los
artículos 176 y 179) aplicables a los notarios o a personas, tratándose de la
materia referida en esta sentencia. Igualmente, por conexidad, declara
inconstitucionales todas las directrices administrativas y normativa infralegal
que vaya en contra de la aplicación de la Opinión Consultiva OC 24/17 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo cual incluye el acuerdo del
Consejo Superior Notarial 2018-002-024. Publíquese este pronunciamiento
íntegramente en el Boletín Judicial y reséñese en el Diario Oficial La Gaceta.
Notifíquese a las partes y la Asamblea Legislativa.
Fernando Castillo V.
Presidente a.i.
Fernando Cruz C.
Paul Rueda L.
Nancy Hernández L.
Luis Fdo. Salazar A.
José Paulino Hernández
G. Marta Esquivel R.
Exp. N° 15-013971
RAZONES DIFERENTES DE
LOS MAGISTRADOS SALAZAR ALVARADO Y HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, CON REDACCIÓN DEL
PRIMERO.
Los suscritos
Magistrados declaramos con lugar la acción interpuesta, pero con base en las
siguientes razones:
I.- Alcances de la
inconstitucionalidad planteada. Los accionantes impugnan el inciso 6), del
artículo 14, del Código de Familia, por considerarlo contrario a una serie de
principios y normas, tanto constitucionales como convencionales, en el tanto en
él se impide el matrimonio entre personas del mismo sexo, lo que, entre otras
cosas, consideran discriminatorio; y, por ende, contrario al artículo 33, de la
Constitución Política. De la lectura de la norma en cuestión, fácilmente se
colige que esta no prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo, sino
que lo que estipula es la imposibilidad legal de que tal acto jurídico pueda
recaer sobre personas del mismo sexo, aspecto que consideramos tiene implicaciones
muy diferentes a una mera prohibición y cuya distinción pasa por alto el voto
de mayoría. De conformidad con el Diccionario de la Real Academia Española,
prohibir es “vedar o impedir el uso de la ejecución de algo”; es decir, impedir
que se realice algo que es posible realizar. En tanto, la imposibilidad
significa la “falta de posibilidad para existir o para hacer algo”, lo que
implica que ese algo no es posible llevarlo a cabo o no puede existir. En el
plano del Derecho, y más específicamente en torno a la institución del
matrimonio, dicha imposibilidad quiere decir que la naturaleza jurídica de la
institución del matrimonio, tal y como lo ha diseñado el legislador ordinario y
ha sido concebido por el legislador originario, según lo dispuesto en los
artículos 51 y 52, de la Constitución Política, y se desprende de las
discusiones que constan en las respectivas Actas de la Asamblea Nacional
Constituyente, impide que pueda aplicarse a la unión de personas que no sean
heterosexuales. De manera, que el legislador, con dicha regulación -que es aquí
cuestionada- no ha agregado nada al ordenamiento jurídico, más allá de hacer
explícito, por razones de seguridad jurídica, lo que es ínsito a la naturaleza
de la institución del matrimonio, tal y como ha sido legalmente concebido. Este
punto es importante destacarlo, ya que la imposibilidad legal no implica
discriminación, como sí podría implicarlo una prohibición. En este sentido, por
ejemplo -y salvando las obvias diferencias que hay entre una situación y otra-,
el matrimonio, en la forma en que ha sido diseñado por el legislador, no es
tampoco posible para otras formas de unión entre personas, como la poligamia,
pero no por ello podría considerarse que esa imposibilidad resulta
discriminatoria para quienes pretendieran legalizar dicho tipo de uniones, aún
cuando estas personas, por cultura o religión, lo estimaran viable. También la
consanguinidad o la edad legal para contraer matrimonio constituyen
impedimentos, aunque, ciertamente, se trata de impedimentos de distinta
naturaleza al examinado. De cualquier modo, lo que interesa destacar, es la
imposibilidad del matrimonio en esas circunstancias, para lo cual se requeriría
un diseño diverso de la institución matrimonial, sin que el hecho de que
actualmente sea imposible, pueda entenderse como un trato discriminatorio.
Así, a nuestro juicio, la imposibilidad legal del matrimonio entre personas
del mismo sexo se da, no en virtud de que la norma en cuestión
lo prohíba, sino porque la institución del matrimonio, tal y
como ha sido diseñada en su arquitectura por el legislador -en plana armonía
con lo que
al respecto estatuyó el Constituyente del 49-, está imbuida, toda ella, del
concepto de heterosexualidad, lo cual no cambiaría aunque el precepto
impugnado no existiera.
No estamos, entonces,
ante un acto discriminatorio del legislador, como se aduce, sino ante una
imposibilidad legal de matrimonio entre personas del mismo sexo, que, en sí
misma, no
es contraria al Derecho de la Constitución. Esta distinción
es
trascendental para una correcta inteligencia de la norma en cuestión, lo cual es inadvertido por la mayoría de la Sala, que
equipara imposibilidad legal con prohibición.
La prohibición
es un
impedimento, obstáculo o dificultad para realizar algo, de modo que, una vez
levantada esa prohibición, el impedimento, el
obstáculo o la dificultad para la realización de una cosa determinada
desaparece y esta se puede llevar a cabo. Pero en el caso de la imposibilidad,
esta no se puede remover, en vista de la falta de posibilidad de que algo pueda
ser realizado. En otras palabras, la prohibición significa que algo que
es posible no se puede realizar por existir un impedimento legal para ello;
pero, en el caso de la imposibilidad legal, algo no se pude realizar porque, de
suyo, no es posible legalmente.
Desde esta perspectiva,
es que corresponde, entonces, determinar en qué consiste el problema de
constitucionalidad que se plantea.
II.- La institución del
matrimonio en el Derecho de la Constitución
y en la legislación de
familia. A fin de analizar el problema planteado en las acciones de
inconstitucionalidad, es preciso hacer un análisis de la forma cómo el
Constituyente originario y, luego, el legislador ordinario, regularon la
institución del
matrimonio.
En la Constitución
Política
vigente, el Constituyente del 49, en el artículo 52, estableció
el
matrimonio como la base esencial de la familia, basado en la igualdad de
derechos de los cónyuges, pero sin mayores especificaciones. De modo, que su
diseño y requisitos de validez los delegó en el
legislador
ordinario, dejándole un amplio margen de acción y discrecionalidad en
esta materia, con los límites, claro está, que las demás
regulaciones
constitucionales y los derechos fundamentales le imponen. Con prescindencia del
concepto de matrimonio vigente en el momento histórico en que se promulgó
la
Constitución Política, lo cierto es que el Constituyente no expresó, en el texto Constitucional, ningún contenido específico de
dicha institución, más
que la
característica de igualdad de derechos entre los cónyuges. De esta manera, dejó
en manos
del legislador un amplio campo de regulación. Precisamente, en
ejercicio de esa libertad de diseño, el legislador ordinario
promulgó, en 1973, el Código de Familia, en el que sustrajo del
Código Civil todo lo relativo a esa nueva rama del Derecho. Es en esta
regulación donde se promulga la norma aquí cuestionada.
En el Título I, del
citado Código, se encuentra el diseño que el legislador dio
al matrimonio civil. De su lectura se colige que dicha institución
está
fundada,
explícita e implícitamente, sobre la base de una concepción
heterosexual
de la institución, acorde, sin duda
alguna, con el pensamiento propio de la época en que el Código
de Familia fue promulgado. Tal es el caso del artículo 35, que establece las
obligaciones del marido y de la esposa, con evidente contenido
heterosexual. También en los artículos 49,
69, 70 y 104, todos del Código en cuestión, se encuentran regulaciones
que solo tienen pleno sentido en el tanto se conciba el matrimonio como una
institución que regula la unión entre personas
heterosexuales. Pero no solo el Código de Familia, sino todo el ordenamiento
jurídico costarricense está construido sobre una
concepción heterosexual del matrimonio, tal y
como lo
hace ver la mayoría al hacer un repaso sobre las distintas nomas del
ordenamiento que presuponen la heterosexualidad del matrimonio, normas que
resulta ocioso repetir nuevamente. Es de aclarar que este
diseño está dentro del marco de acción que el propio
Constituyente otorgó al legislador ordinario con respecto a esta materia,
de modo que no podría reputarse como
contrario a la Constitución, sino como una de las
posibles regulaciones, si bien no la única, dentro de las atribuciones y la discrecionalidad que el Constituyente
dejó en manos del legislador.
Lo anterior significa
que el legislador ordinario podría, eventualmente, cambiar
el diseño del matrimonio, sin que con ello se viole el Derecho
de la Constitución, en el tanto se mantenga
dentro de los parámetros que la propia Constitución establece. De allí
que,
conforme al Constituyente, el legislador ordinario puede regular la institución
del
matrimonio de diversas maneras, según criterios de
oportunidad y conveniencia social, que todas ellas serían constitucionalmente
viables o posibles, siempre y cuando se cumplan aquellos parámetros. En otras
palabras, no existe una sola forma constitucionalmente admisible de regular la
citada institución. Pero también, conforme se dirá, podría
diseñar
otra figura diversa al matrimonio para cobijar determinadas formas de unión
en pareja,
distintas a las heterosexuales.
Así, resulta, entonces, que el problema de constitucionalidad que se plantea
no atañe a la norma en sí misma considerada, sino
a otro aspecto más profundo.
III.-
Desfase del marco legal. Si bien los accionantes impugnan, concretamente, una
norma legal por estimarla contraria a la Constitución Política y al Derecho
Convencional, en el tanto entienden que ese precepto establece una especie de
prohibición con respecto al matrimonio entre personas del mismo
sexo, dicho planteamiento es incorrecto, de conformidad con lo ya expresado. En
efecto, según lo dicho supra, el diseño que dio el legislador a
la institución del matrimonio está dentro de los
parámetros de constitucionalidad, aún cuando el vínculo
matrimonial entre personas del mismo sexo resulte legalmente imposible según
la
naturaleza jurídica que el legislador ordinario previó
para esa
institución. Si bien se mira, en
realidad, lo que plantean los gestionantes apunta al desfase que se ha
producido, con el transcurso del tiempo, entre el marco normativo y los
diversos tipos de relaciones inter-personales que hoy por hoy se considera
necesario regular en la sociedad, para las cuales dicho marco resulta
insuficiente. Si este es o no un problema de constitucionalidad, y en el caso
de serlo, en qué medida lo es, es lo que corresponde analizar en esta
vía.
IV.-
Legislador positivo y negativo. Lo dicho en el considerando anterior tiene
estrecha relación con el tema del legislador positivo y negativo y, por
ende, con el problema de la separación de Poderes y de
atribución de competencias, en este caso, entre el Poder Legislativo
y el Poder Judicial. Este principio es uno de los pilares del Estado
democrático y, por ende, de nuestro sistema político (artículo 9, de
la
Constitución Política). Al respecto, la Sala Constitucional, en
Sentencia N° 2008-009567 de las 10:00 horas del
11 de junio de 2008, expresó:
“IV.- Sobre la separación
de funciones de los Poderes del Estado.- El régimen democrático que impera en
Costa Rica está fundado sobre la base de la división del Poder. El artículo 9
de la Constitución Política establece que el Gobierno de la República lo
ejercen tres poderes distintos e independientes entre sí: Legislativo,
Ejecutivo y Judicial y que ninguno de ellos puede delegar el ejercicio de
funciones que le son propias. Se le otorga además, el rango e independencia
de un Poder de la República al Tribunal Supremo de Elecciones. Este principio
pretende dividir, desde el punto de vista de la organización política, la
detentación del poder en Poderes de igual rango, independientes el uno del
otro, de tal forma que cada uno de los Poderes, en los ámbitos que así se
definan, ejerza una fiscalización sobre la labor de los otros. Se crea una
organización política sustentada en tres pilares, en nuestro caso en cuatro
Poderes, cimentados en un sistema de “frenos y contrapesos” que se encarga de
garantizar la esencia del Estado de Derecho y la primacía del principio de
legalidad y el sometimiento de la autoridad al ordenamiento jurídico, logrando
precisamente, que cada uno de los Poderes tenga límites al ejercicio de su
poder a fin de evitar la vulneración de los derechos y libertades de los
ciudadanos. Por otra parte y como evolución de la noción original
de la división de poderes hacia la organización administrativa, operativa y
funcional, se distribuye entre los distintos Poderes las actividades propias
del Estado, lo que se conoce como competencias, potestades y funciones. El
principio de división de poderes muta al principio de división de funciones, de
forma tal que, los Poderes Públicos tienen claramente definidas sus funciones,
con la necesidad de que cada órgano del Estado ejerza su competencia con
independencia de los otros –como se ha señalado- sin que pueda ninguno de ellos
asumir las propias de los otros (son ámbitos de acción exclusivos), pues tal
trasgresión viola flagrantemente la raíz misma del concepto de la división de
poderes que recoge de diversa manera los artículos 9, 11, 121 inciso 1) y 140
incisos 3) y 18) de la Constitución Política. Esta división de poderes -o
separación de funciones como se le llama en la actualidad- supone que si bien
no pueden darse interferencias o invasiones
a la función asignada, necesariamente deben producirse colaboraciones entre
Poderes; no existe una absoluta separación, aún más, nada impide que una misma
función -no primaria- sea ejercida por dos Poderes o por todos, razón por la
que no se puede hablar de una rígida distribución de competencias en razón de
la función y la materia. El Estado es una unidad de acción y de poder, pero esa
unidad no existiría si cada Poder fuere un organismo independiente, aislado,
con amplia libertad de decisión, por lo que en realidad no se puede hablar de
una división de Poderes en sentido estricto; el Poder del Estado es único,
aunque las funciones estatales sean varias. Esta separación de funciones parte
de la división del trabajo: el Estado debe cumplir múltiples y variadas tareas,
y éstas deben ser realizadas por el órgano estatal más apropiado e
idóneo”.
Queda claro, entonces,
que si bien esa separación de funciones -más
propiamente
que división de poderes- no es absoluta, habida cuenta de la
necesaria colaboración que cada uno de los
Poderes del Estado deben prestarse mutuamente para la unidad de este y de que
cada uno de esos Poderes ejerce una función primaria, pero sin
exclusión del ejercicio de las otras
funciones de forma secundaria, no puede ejercerse de modo tal que implique la
invasión, interferencia o usurpación de uno de esos Poderes
en la función primaria o competencias constitucionalmente asignadas
a otro. Esto cobra una especial importancia cuando del ejercicio de la función
jurisdiccional
de los Tribunales Constitucionales, en vía de acción
de
inconstitucionalidad, se trata, en relación con la función
legislativa
que cumple el Poder Legislativo. No han sido pocas las veces en que
a los Tribunales Constitucionales se les ha objetado la invasión
de la
función legislativa propia del Congreso.
En torno a este
problema, la distinción entre legislador positivo y negativo puede aportar
alguna claridad. No obstante, no se debe olvidar, que como toda clasificación,
la distinción presenta zonas grises de traslape entre ambas funciones en las
que es difícil -por no decir imposible- hacer una separación. Pero tampoco la
diferenciación puede ser demasiado rígida, pues resultaría artificial, irreal y
de poca utilidad. Por otra parte, sí es posible, en forma general y con algún
grado de concreción, caracterizar una y otra función, de manera tal, que sirva
de guía eficiente para evitar, en la medida en que esto sea posible, necesario
y aconsejable, la invasión de funciones entre lo jurisdiccional y lo
legislativo.
En términos simples,
los Tribunales Constitucionales, en su función contralora de la
constitucionalidad de las leyes y demás preceptos normativos de alcance
general, se constituyen como un legislador negativo, en el sentido de que están
facultados para dictar sentencias que derogan normas infra-constitucionales
cuando estas resulten contrarias a la Constitución Política. Pero cuando la
inconstitucionalidad que se acusa se produce, no por la existencia de una norma
contraria a algún principio o precepto constitucional, sino por la ausencia de
una regulación como resultado de la omisión del legislador de regular sobre
determinada materia en la que, expresa o tácitamente, tiene el deber legal y
constitucional de hacerlo, la función del Tribunal Constitucional, como
legislador negativo, tiende a desdibujarse y a difuminarse los contornos y
límites de su competencia. Es aquí donde más fácilmente puede producirse una
invasión en las competencias propias del legislador, suplantando el juez
constitucional a este último y, ante el ocio legislativo -como se le denomina
en la doctrina-; convertirse en un legislador positivo; es decir, creador de normas
jurídicas nuevas. Indefectiblemente, aquí surge la pregunta sobre si el vacío
legislativo puede ser declarado inconstitucional y si el Tribunal
Constitucional es el competente para, por medio de una sentencia, llenar esa
omisión del legislador.
Esta Sala, en su
jurisprudencia, ha entendido que está facultada para declarar la
inconstitucionalidad del vacío legislativo, por medio de la llamada acción de
inconstitucionalidad por omisión. Sobre el particular, en Sentencia N°
2015-019582 de las 9:00 horas del 16 de diciembre de 2015, dijo:
“IV.- SOBRE EL FONDO.
(…) Como punto de partida, (…) lo primero a establecer es que, por la vía de la
acción de inconstitucionalidad por omisión, se permite el control de
constitucionalidad en los casos que existen omisiones normativas que infringen
una disposición contenida de forma expresa o manifiesta en la Constitución
Política, al igual que aquellas que lesionen principios constitucionales o
derechos fundamentales. En este sentido, esta Sala se ha pronunciado de la siguiente
manera:
“IV.- TIPOS DE
OMISIONES LEGISLATIVAS EN CUANTO AL DESARROLLO DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES.
El constituyente puede disponer de forma implícita o explícita que determinados
contenidos constitucionales sean desarrollados por el legislador. En el primer
caso, aunque el constituyente no disponga que una ley regulará la materia, por
la naturaleza de ésta se precisa de la mediación legislativa para su adecuada
aplicación operativa, esto es, no se trata de normas constitucionales
completas, de aplicación automática o auto ejecutables, sino que requieren de
la interpositio legislatoris. También puede acontecer lo anterior cuando, por
aplicación del principio de reserva de ley, una cláusula constitucional
determinada precisa de ser regulada por una norma legal (v. gr. la regulación
de los derechos fundamentales, fijación de delitos, penas y tributos, etc.). En
lo tocante a las hipótesis en que el constituyente le impone al legislador de
forma explícita el desarrollo de determinada materia o contenido constitucional,
por tratarse de preceptos incompletos, se puede distinguir dos casos
diferentes. El primero surge cuando expresamente el legislador establece que
una ley regulará determinada materia, sin indicar un plazo o término al
legislador para su desarrollo, siendo que, incluso, en este caso debe
entenderse que debe producirse dentro de un plazo razonable para el
cumplimiento efectivo del mandato y diseño dispuesto por el constituyente, sin
perjuicio, claro está, de la facultad de la Asamblea Legislativa de ponderar si
tal desarrollo resulta políticamente oportuno o conveniente en un momento
determinado. El segundo supuesto ocurre cuando el constituyente, además de
mandar que se dicte una ley, le fija al legislador un plazo para el desarrollo
e implementación de un contenido constitucional, situación que, en nuestro
sistema constitucional, se ha producido, básicamente, respecto de ciertas
reformas parciales a la Constitución, en atención a las cuales el poder
constituyente derivado entiende que deben ser implementadas y complementadas
legislativamente dentro de un lapso determinado al estimar que existe cierta
premura y celeridad o, si se quiere, urgencia en su ejecución. En esta última
hipótesis en que el poder reformador le fija al legislador un plazo específico,
se produce una suerte de auto-limitación en cuanto al tiempo disponible para
tramitar y emitir la ley respectiva, puesto que, es el propio cuerpo
legislativo, en funciones de poder reformador, el que restringe o limita los
tiempos de ese cuerpo colegiado y de sus instancias -comisiones-, en funciones
de legislador ordinario, para tramitar y emitir la ley de desarrollo. Ese
carácter de auto-restricción, en cuanto a los tiempos para sustanciar el
procedimiento legislativo, le impone a la Asamblea Legislativa una mayor y más
acusada responsabilidad y compromiso en tramitar y emitir la ley respectiva,
puesto que, es ese propio poder del Estado, aunque lo sea en funciones material
o sustancialmente diferentes, el que auto consiente la restricción temporal,
sabedor del volumen de asuntos en trámite o en la corriente legislativa, de los
tiempos de los procedimientos legislativos y de la capacidad, límites y alcance
de trabajo de las comisiones y del plenario. No sobra advertir que,
absolutamente en todos los supuestos anteriormente mencionados, el legislador
conserva una discrecionalidad plena o libertad para configurar el contenido de
la respectiva ley, siendo que el único límite de éste lo puede constituir el
propio parámetro constitucional o el Derecho de la Constitución.” (Sentencia
número 2005-05649, de las 14:39 horas, del 11 de mayo de 2005).
Por otra parte, en
forma específica, este Tribunal Constitucional ha definido cuáles son los
aspectos a valorar a la hora de establecer si existe o no una inconstitucionalidad
por omisión, indicando lo siguiente:
“IV.- (…) esta Sala
determinó los aspectos que deben tomarse en consideración al analizar si se da
o no el supuesto de omisión inconstitucional: 1. Si existe el mandato al
legislador; 2. Si existe mandato, si ha sido incumplido; 3. El plazo de
incumplimiento; 4. Si la omisión torna ineficaz la norma o algún derecho
fundamental” (Sentencia Nº 2008-1001, de las 14:54 horas, del 23 de enero de
2008)”.
De modo, que no cabe
duda sobre la competencia de la Sala Constitucional para conocer de la llamada
inconstitucionalidad por omisión, la cual, normativamente, está contenida en el
inciso f), del artículo 73, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. El
problema se presenta, más bien, en torno a los efectos que esa declaratoria
puede tener y hasta dónde llegan las atribuciones de la Sala en este tema. Es
claro que el Tribunal Constitucional, cuando anula una norma que, a su juicio,
resulta contraria al Derecho de la Constitución, actúa como legislador negativo,
que es la labor que, por antonomasia, le corresponde. Pero cabe preguntarse si,
ante la omisión del legislador de regular una determinada materia, que afecta
los derechos fundamentales de un sector de la población, la Sala es competente
para, no solo declarar la inconstitucionalidad por omisión –sobre lo que, de
conformidad con la jurisprudencia de este Tribunal, no hay discusión-, sino
para dictar una norma positiva que tutele esos derechos en vista de ese ocio
legislativo. Para dar una respuesta satisfactoria a esta interrogante, es
necesario realizar una serie de valoraciones y análisis, conforme se expone de
seguido.
V.- La
inconstitucionalidad por omisión y el principio de autocontención. La Ley de la
Jurisdicción Constitucional, en el inciso f), del artículo 73, establece la
posibilidad de que la Sala conozca sobre asuntos en los que se alega la
inconstitucionalidad por omisión, al expresar: “[c]abrá la acción de
inconstitucionalidad: (…) f) Contra la inercia, las omisiones y las
abstenciones de las autoridades públicas” precepto que, por supuesto, alcanza
la omisión del legislador. Sin embargo, en ese cuerpo legal no se estipula nada
respecto a los efectos de la declaratoria con lugar de este tipo de
inconstitucionalidad, pues en los artículos 88 y siguientes, solo se regula lo
referente a los efectos derogatorios de la declaratoria de inconstitucionalidad
de un precepto normativo y su anulación del ordenamiento jurídico; es decir, lo
relativo a la función de legislador negativo del Tribunal Constitucional.
Corresponde, entonces, determinar qué alcances ha de tener la declaratoria de
inconstitucionalidad cuando de la omisión del legislador se trata.
Al respecto, cabe
indicar, que la tradicional concepción del Tribunal Constitucional como mero
legislador negativo, en el ejercicio del control de constitucionalidad, ha sido
abandonada por insuficiente. En efecto, para cumplir su función de garante de
la supremacía de la Constitución, el Tribunal Constitucional requiere de una
serie de atribuciones y competencias que van más allá de lo que se concibe como
legislador negativo, para entrar en los terrenos del legislador positivo; es
decir, en la creación de normas jurídicas. El punto por dilucidar es, hasta
dónde puede llegar el Tribunal Constitucional en esa labor creadora de derecho
sin invadir o usurpar las competencias propias del legislador. Tema que se
torna más delicado cuando de la declaratoria de una inconstitucionalidad por
omisión se trata, dada la inercia del legislador en regular determinada materia.
En todo caso, esa función creadora está sujeta a límites impuestos por la
propia Constitución y el ordenamiento jurídico en general.
En este contexto, se
debe hacer alusión a lo que, una buena parte de la doctrina denomina sentencias
manipulativas sustitutivas, que son aquellas en las que el Tribunal
Constitucional, como intérprete máximo de la Constitución y en su labor de
contralor de la constitucionalidad de las leyes y demás preceptos normativos de
alcance general, da a la norma un contenido y un alcance diverso al que
originalmente tenía, sustituyendo este por el nuevo contenido que se estima
acorde con lo que se concibe como el contenido actual de la Constitución. Con
lo cual, claramente, se crea derecho y fácilmente, por esta vía, se invaden las
competencias propias del legislador. En este caso, el Tribunal Constitucional
ya no es solamente el intérprete de la Constitución, sino, además, el
intérprete de la ley, labor en la cual dota de un nuevo contenido a la norma y
da origen a nuevas normas de carácter general que antes no existían. Este tipo
de sentencias violenta el contenido duro de la norma y lo cambia por otro, que
se estima más acorde con la realidad social y la inteligencia y lectura que
actualmente se hace del contenido de la Constitución, en un afán por su
conservación. Pero esto se hace con clara atribución de competencias
constitucionales que le son propias al legislador.
Los problemas
generados por un vacío legislativo como el que plantean los accionantes, que
afectan los derechos de las parejas del mismo sexo, por muy graves que aquellos
sean y por muy legítimos y loables que sean los fines que con ello se
persiguen, no puede justificar la indebida intromisión de esta Sala en las
competencias constitucionales propias del legislador. Esto, precisamente, es lo
que implica la acción que plantean los accionantes, ya que, según lo expuesto,
lo que la norma cuestionada estipula es la imposibilidad del matrimonio entre
personas del mismo sexo, según el diseño que el legislador dio al matrimonio
civil; de modo, que no se trata de una mera prohibición, con lo cual, para
lograr lo pretendido por los gestionantes, sería necesario que la Sala
modificara el diseño legal del matrimonio civil y, una vez sustituido su
contenido original, le diera un contenido distinto y ajeno al que el legislador
concibió, con la consecuente creación de nuevas normas jurídicas de alcance
general, lo que implica exceder las facultades de la Sala; y, adicionalmente,
afectar la seguridad jurídica al variarse el contenido esencial dado por el
legislador a la norma. Más aún, para vertebrar debidamente el matrimonio entre
personas del mismo sexo dentro del derecho costarricense, como lo pretenden los
accionantes, la Sala tendría que realizar una serie de modificaciones y
transformaciones, no solo en la estructura y diseño que el legislador ordinario
dio al matrimonio civil, sino en el resto del ordenamiento jurídico, a fin de
hacerlo compatible con el nuevo diseño de matrimonio propuesto, lo cual no
podría hacerse sin demérito de las competencias que constitucionalmente han
sido asignadas al Primer Poder de la República.
Por ello, el Tribunal
Constitucional debe autolimitarse o autocontenerse, a fin de no incurrir en el
ejercicio de las competencias propias del legislador al pretender suplir el
vacío normativo dejado por la inercia del órgano legislativo. En este sentido,
resulta de suma importancia, que el Tribunal Constitucional aplique con prudencia
las técnicas de la interpretación constitucional, no usurpe las funciones y
competencias que la propia Constitución otorga a otros órganos o poderes del
Estado -en este caso, al legislativo-, y que no olvide que lo que realiza es
una interpretación del texto constitucional, no la creación de nuevas normas
para regular una situación social o jurídica que no ha sido debidamente normada
por el legislador, como lo obliga, de forma implícita o explícita, la
Constitución Política. Es de vital importancia que el Tribunal Constitucional
se auto-limite, ya que conoce en única instancia y sus fallos no pueden ser
revisados. La Sala ha entendido que, por el principio de autocontención del
juez constitucional, los vacíos legales corresponde llenarlos al legislador, tal
y como lo expresó en Sentencia N° 2016-009403 de las 09:05 horas del 06 de
julio de dos mil dieciséis:
“… [l]lenar este vacío
normativo no atañe a la Sala sino al Poder Legislativo, en virtud del principio
de autocontención del juez constitucional”.
Retomando los alegatos
de inconstitucionalidad planteados por los accionantes contra el inciso 6), del
artículo 14, del Código de Familia, se debe concluir, que no llevan razón en
sus planteamientos, ya que el diseño que el legislador, en su momento, dio a la
institución del matrimonio fue acorde con el Derecho de la Constitución, como
uno de los posibles diseños que el Constituyente originario del 49 dejó a la
discrecionalidad y arquitectura del legislador. En este sentido, no ha habido
ningún cambio constitucional que implique una inconstitucionalidad
sobreviniente de ese diseño. Nótese que se hace referencia al diseño empleado
por el legislador al regular el matrimonio civil, no simplemente a la norma
cuestionada en concreto, pues, como ya ha quedado dicho, esta no impone una
prohibición, sino que únicamente hace expresa la imposibilidad legal del
matrimonio de personas del mismo sexo con la institución del matrimonio, tal y
como fue diseñado, situación que se produce aún cuando la norma cuestionada no
existiera.
Lo que ha sucedido, es
que la realidad social ha ido, paulatinamente, cambiando y ha desbordado el
marco de dicha institución, dado que ha variado la valoración social con
respecto a las uniones afectivas entre personas del mismo sexo y las
vicisitudes que estas enfrentan, en tanto el marco legislativo ha permanecido
inalterado en relación con dicho cambio, con lo cual esa parte de la realidad
social no puede encajar dentro del diseño legal actual del matrimonio civil.
Este orden de cosas es lo que la mayoría, en adopción de una expresión acuñada
por el Tribunal Constitucional Colombiano, denomina “estado de cosas
inconstitucionales”. Pero, a diferencia de lo que, a partir de dicho estado
afirma el voto de mayoría, consideramos que esto no torna, necesariamente, en
inconstitucional el matrimonio civil, tal y como ahora está configurado, pues
lo que resulta inconstitucional no es el actual diseño del matrimonio civil
-que en su génesis resulta conforme al Derecho de la Constitución-, sino la
inercia del legislador que no ha legislado para dar una solución viable al
reconocimiento de los derechos de las uniones entre personas homosexuales, a
fin de brindarles la protección y seguridad que requieren. Cuál sea esa
regulación, queda reservada al criterio y discrecionalidad del legislador y en
esto es que radica la diferencia de nuestra posición frente a la de la mayoría
de la Sala. Entendemos, que ese deber del legislador de regular la realidad
social a fin de no dejar desprotegidos los derechos de las personas homosexuales,
está implícito en el artículo 121, inciso 1), de la Constitución Política,
puesto que el legislador es el obligado –constitucionalmente- a dictar las
leyes necesarias para la debida protección y tutela de los derechos e intereses
personales o patrimoniales de las personas.
Es al legislador -y no
a esta Sala- a quien corresponde el dictado de la normativa y reglas necesarias
para la protección y tutela de los derechos de las personas homosexuales; esto
no solo se deriva del principio básico de la división de funciones entre los
Poderes del Estado (artículo 9, Constitucional), sino que así ya lo ha resuelto
este Tribunal. En efecto, en Sentencia N° 2006-007262 de las 14:46 horas del 23
de mayo de 2016, se afirmó:
“(…) esta Sala
descarta que haya impedimento de alguna naturaleza para la existencia de
uniones homosexuales. Más bien, hay una constatación empírica para indicar que
han incrementado. Con ello, se presenta un problema que no radica en la norma
aquí impugnada sino, más bien, en la ausencia de una regulación normativa
apropiada, para regular los efectos personales y patrimoniales de ese tipo de
uniones, sobre todo si reúnen condiciones de estabilidad y singularidad, porque
un imperativo de seguridad jurídica, si no de justicia, lo hace necesario.
Estamos, entonces, en presencia de un escenario de lege ferenda, pero ni por
asomo de una omisión ilegítima del Estado. Esto se indica, además, porque en la
documentación que corre agregada en autos, y según lo expresado en la audiencia
oral llevada a cabo durante la sustanciación de este proceso, algunos países
han ido promulgando leyes (en sentido formal) que han dotado de un marco
jurídico y ciertas formalidades a estas uniones, con el propósito de que tengan
efectos jurídicos específicos en relación a las personas que las llevan a cabo.
Ante esta situación, este Tribunal considera que es el legislador derivado el
que debe plantearse la necesidad de regular, de la manera que estime
conveniente, los vínculos o derechos que se deriven de este tipo de uniones, lo
cual evidentemente requiere de todo un desarrollo normativo en el que se
establezcan los derechos y obligaciones de este tipo de parejas, a las cuales,
por razones obvias, no se les puede aplicar el marco jurídico que el
constituyente derivado organizó para el tratamiento de las parejas
heterosexuales” (el destacado no es del original).
De lo dicho por la
Sala en la cita anterior, se coligue lo siguiente: a) la norma cuestionada no
presenta inconstitucionalidad alguna; b) un imperativo de justicia obliga a
regular los efectos personales y patrimoniales de las uniones homosexuales,
dada la usencia de regulación apropiada (tema de lege ferenda); y, c) es al
legislador a quien corresponde determinar la manera más conveniente de regular
lo relativo a los vínculos y derechos que se deriven de las uniones
homosexuales. Por ello, en nuestro criterio, corresponde a la Asamblea
Legislativa decidir sobre la mejor manera de dar solución al vacío legal
referido, lo que no solo tiene sustento en el hecho de que esta Sala no puede
invadir las competencias propias del legislador,
sino, además, en que el Congreso es el único que tiene la base de legitimidad
democrática necesaria para realizar el ajuste jurídico, social y patrimonial de
la legislación vigente para ajustarla a las actuales exigencias de la realidad
social en torno a las uniones entre personas del mismo sexo, así como
establecer los efectos administrativos correspondientes. En una sociedad de
fuerte raigambre democrática, es al Parlamento al que corresponde esa tarea,
sobre todo porque la reforma que se requiere toca las fibras de las
instituciones jurídicas tradicionales. El vacío normativo en cuestión, se ha
producido porque con el paso del tiempo la legislación vigente -cuyo origen es
conforme con el Derecho de la Constitución (normas, principios y valores)- ha
sufrido un desfase con la realidad, lo que hace indispensable e insoslayable
ajustarla en su contenido esencial, labor que no puede realizar esta Sala so
pena de convertirse en legislador positivo, con invasión de competencias que le
resultan ajenas. La solución requerida implica una adecuación normativa,
sistemática e integral del ordenamiento jurídico, con efectos jurídicos y
patrimoniales diversos, campo propio y obligatorio del legislador. En este
orden de ideas, corresponde al legislador, por ser un aspecto de oportunidad y
conveniencia, determinar cuál es el tipo de regulación que más conviene para
tutelar los derechos de las parejas de personas del mismo sexo, sea, reformar a
profundidad la institución del matrimonio civil para darles allí cobijo, o
bien, crear otra figura jurídica que cumpla dicho cometido; además, claro está,
de la necesaria adaptación del resto del ordenamiento jurídico interno a dichos
cambios.
Debe tenerse presente,
que el Derecho no es una creación arbitraria del legislador, sino que está
íntimamente ligado a la naturaleza del ser humano y a su vida en sociedad. Por
ello está en la base de la existencia y protección de los derechos humanos,
puesto que, haciendo abstracción de la fundamentación ética, filosófica,
histórica o evolutiva, entre otras, de los derechos humanos, estos se
interpretan y se llenan de contenido conforme a una realidad y vivencia
cultural determinada. De allí, que cuando se trata de temas que atañen a
concepciones íntimas de las personas y que configuran el entramado social y sus
expresiones culturales, se debe ser en extremo cauteloso, a fin de que la
creación de reglas legales en esas materias corresponda a la interpretación
democrática de aquellas vivencias culturales; pero, claro está, sin que ello
implique discriminación o menoscabo de los derechos humanos fundamentales de
las personas.
Por
otra parte, con la pretendida declaratoria de inconstitucionalidad del inciso
6), del artículo 14, del Código de Familia, tampoco se lograría el fin que
persiguen los accionantes, es decir, la posibilidad de celebrar uniones
matrimoniales entre personas del mismo sexo. Esto por cuanto, según lo ya
expuesto, no se trata de una mera prohibición, sino de una verdadera
imposibilidad jurídica, ya que el diseño y arquitectura que el legislador
utilizó para elaborar la institución del matrimonio civil -y que se inscribe
dentro de la libertad de diseño que el Constituyente originario del 49 confirió
al legislador ordinario en esta materia, sin olvidar que el matrimonio
heterosexual corresponde a la voluntad de la Constitución, según expresión del
Constituyente- tiene a la base la concepción de heterosexualidad matrimonial,
de modo que, la eliminación de la norma es insuficiente para lograr el
pretendido fin, toda vez que se requiere de un ajuste jurídico, social y
patrimonial de la legislación, así como de los efectos administrativos
correspondientes, lo que, obviamente, está fuera de las competencias que
asisten a este Tribunal. Además, no se trata de un dogma, como lo ha calificado
la mayoría, sino más bien de una concepción del legislador, que ha definido el
matrimonio como la exclusiva unión entre personas heterosexuales, concepción
que en modo alguno violenta el Derecho de la Constitución en sí misma
considerada y que si bien podría cambiarse, esa labor corresponde al propio
legislador de forma privativa. El asumir funciones que no le corresponden al
Tribunal Constitucional podría constituir un activismo judicial malsano, en
detrimento de las competencias que constitucionalmente son propias del
legislador. Pero esto también va en perjuicio del propio Tribunal
Constitucional, que al desnaturalizar sus funciones pone en entredicho su
propia legitimidad por el abuso de sus competencias o por actuar fuera de
estas.
Lo anteriormente dicho
se relaciona con un principio procesal constitucional, el de la utilidad de la
sentencia estimatoria de constitucionalidad. Esto quiere decir que la sentencia
declarativa de la inconstitucionalidad de una norma tiene que tener un efecto
positivo en quien la reclama para la tutela de sus derechos e intereses. En
este caso, ha quedado claro, que la anulación del inciso 6), del artículo 14,
del Código de Familia, en nada beneficiaría a los accionantes, ya que, a pesar
de esa declaratoria, el matrimonio civil entre personas del mismo sexo sería,
igualmente, imposible, porque la institución como tal tiene un diseño
legislativo irreconciliable con ese tipo de uniones. De modo, que sería ociosa tal
declaratoria y, por ende, improcedente. Ya esta Sala, en otras ocasiones, se ha
pronunciado en igual sentido; basta por todas lo dicho en Sentencia N°
2004-08763 de las 12:15 horas del 13 de agosto de 2004:
“Por otra parte, la
pretensión del demandante (f. 24 de la demanda), de anular la norma le traería
como consecuencia solamente que se le nieguen los efectos civiles al matrimonio
católico, pero no que se le concedan esos efectos al matrimonio celebrado por
otras denominaciones religiosas. En este sentido, la acción no sería un medio
razonable para amparar el derecho que se estima violado con la norma, pues
evidentemente que quedaría en la misma situación”.
En síntesis, con la
pretendida declaratoria de inconstitucionalidad, los accionantes no obtendrían
la tutela de sus derechos e intereses, como lo pretenden, de modo que una
sentencia en ese sentido no tendría un efecto útil para ellos. Esa tutela
corresponde al legislador ordinario, a través de solventar el vacío normativo
que existe al respecto. En consecuencia, la acción debe ser acogida en lo que a
este aspecto respecta.
VI.- Consideraciones
finales sobre los alcances de la Opinión Consultiva OC-24/17 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
Uno de los argumentos
que se utiliza en el voto de mayoría para fundamentar la inconstitucionalidad
el inciso 6), del artículo 14, del Código de Familia, es lo resuelto por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-24/17, en
la que dicha Corte determinó lo siguiente:
“224. Asimismo, a
consideración del Tribunal, crear una institución que produzca los mismos
efectos y habilite los mismos derechos que el matrimonio, pero que no lleve ese
nombre carece de cualquier sentido, salvo el de señalar socialmente a las
parejas del mismo sexo con una denominación que indique una diferencia sino
estigmatizante, o por lo menos como señal de subestimación. Conforme a ello,
existiría el matrimonio para quienes, de acuerdo al (sic) estereotipo de
heteronormatividad, fuesen considerados “normales” en tanto que otra
institución de idénticos efectos pero con otro nombre, se indicaría para
quienes fuesen considerados “anormales” según el mencionado estereotipo. Con
base en ello, para la Corte, no es admisible la existencia de dos clases de uniones
solemnes para consolidar jurídicamente la comunidad de convivencia heterosexual
y homosexual, ya que se configuraría una distinción fundada en la orientación
sexual de las personas, que resultaría discriminatoria, y por tanto
incompatible con la Convención Americana.
225. Por otra parte,
como ya fuera señalado, el Tribunal entiende que
del principio de la dignidad humana deriva la plena autonomía de la persona
para escoger con quién quiere sostener un vínculo permanente y marital, sea
natural (unión de hecho) o solemne (matrimonio). Esta elección libre y autónoma
forma parte de la dignidad de cada persona y es intrínseca a los aspectos más
íntimos y relevantes de su identidad y proyecto de vida (artículos 7.1 y 11.2).
Además, la Corte considera que siempre y cuando exista la voluntad de
relacionarse de manera permanente y conformar una familia, existe un vínculo
que merece igualdad de derechos y protección sin importar la orientación sexual
de sus contrayentes (artículos 11.2 y 17). Al afirmar esto, el Tribunal no se
encuentra restando valor a la institución del matrimonio, sino por el
contrario, lo estima necesario para reconocerle igual dignidad a personas que
pertenecen a un grupo humano que ha sido históricamente oprimido y
discriminado (supra párr. 33).
Con base en lo cual,
concluyó:
“8. De acuerdo a
(sic) los artículos 1.1, 2, 11.2, 17 y 24 de la Convención es necesario que los
Estados garanticen el acceso a todas las figuras ya existentes en los
ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para
asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por
parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están
constituidas por parejas heterosexuales, en los términos establecidos en los
párrafos 200 a 228”.
Con lo cual,
claramente, en opinión de la Corte, a fin de cumplir con las obligaciones
contraídas por el Estado costarricense al suscribir la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, este debe, entre otras medidas, reconocer el derecho al
matrimonio de las parejas del mismo sexo, en las mismas condiciones en que se
le reconoce a las parejas heterosexuales. Si bien la mayoría no afirma,
expresamente, que dicha opinión consultiva sea de acatamiento obligatorio para
nuestro país, al recurrir a dicho pronunciamiento para fundamentar su tesis,
entendemos que sí lo hace implícitamente, lo cual nos obliga a dar
consideraciones adicionales al respecto.
Contrario a lo que
parece entender la mayoría de la Sala, las opiniones consultivas de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) no tienen, en principio, carácter vinculante con
respecto al orden jurídico interno. Y esto es así, por la propia naturaleza de
lo que es una opinión consultiva, sea, un criterio jurídico de la Corte sobre
el contenido de la Convención hecha a instancias de un país consultante. Lo que
diga la CIDH en este tipo de procesos, ciertamente tiene un valor de guía,
orientación o derrotero para el Estado consultante sobre un tema en particular,
en este caso, sobre el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo
sexo, a la luz de la Convención. Pero esto no obliga a acatar, necesariamente,
el criterio allí vertido. De lo contrario, no existiría diferencia entre una
opinión consultiva y una sentencia, ya que ambas tendrían la misma
obligatoriedad, a pesar de que en la opinión consultiva, donde no existe
contención, tampoco hay partes propiamente dichas, sino únicamente interesados.
Con esto, evidentemente, no se quiere decir que este tipo de resoluciones
carezcan de relevancia, pues la tienen y mucha, ya que se trata de un control
preventivo de convencionalidad, por medio del cual, la Corte, al interpretar el
contenido de determinados derechos o artículos de la Convención, señala al
Estado consultante la conducta que debe realizar a fin de ajustarse a dicho
instrumento internacional. Pero, pese a la tan especial relevancia que tienen
las opiniones consultivas de la CIDH, de ello no se puede concluir la
obligatoriedad de su acatamiento por parte del Estado consultante.
Lo anterior queda
también claro si se examina el Reglamento de la Corte, el cual, en el Título II
regula lo relativo al “Proceso”, con referencia a los casos contenciosos.
Luego, en el Título III, se establece lo relativo a la materia “De las
Opiniones Consultivas”, que tienen un procedimiento específico, el cual, por
vía de aplicación analógica, se puede integrar con lo previsto para el
proceso o tramitación de los casos contenciosos. Esto deja ver la diferente
naturaleza y consecuencias de uno y otro proceso; además, no existe ninguna
norma en el Reglamento que dé carácter obligatorio a las opiniones consultivas.
Así, y con base en el principio de la buena fe de los Estados, se debe concluir
que su intención clara fue constituir a la competencia contenciosa y a la no
contenciosa o consultiva como entidades o instituciones independientes, con
características propias y particulares, y con efectos jurídicos diversos. De
allí que, cuando la CIDH ejerce la competencia contenciosa, lo resuelto
constituye un fallo propiamente dicho, en el que, en su caso, se ordena el cese
de la violación y la correspondiente reparación, con el pago de la
indemnización a la parte lesionada; hay, entonces, la resolución de un
conflicto. Por el contrario, en la opinión consultiva la CIDH solo ha de
absolver la consulta en cuestión y dar su opinión con respecto a la
interpretación de la Convención o del tratado de que se trate, o su opinión
sobre otros temas de su competencia, pero sin ordenar ni disponer nada en
concreto. En este sentido, se puede hablar de decisión, pero no de fallo.
Pero si aún quedase
alguna duda sobre los alcances de las opiniones consultivas que emanan de la
CIDH, el propio texto del Pacto de San José o Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en el artículo 68, solo establece la obligatoriedad para los
Estados Partes de las sentencias al establecer que aquellos “se comprometen a
cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”; y, conforme
lo dicho, solo en los procesos contenciosos ante la Corte hay partes. Por el
contrario, en los artículos que regulan lo relativo a la opinión consultiva, no
existe disposición alguna semejante. Así, y en aplicación del principio de
derecho público vigente en las naciones democráticas, de conformidad con el cual
los órganos no pueden arrogarse competencias que no le han sido conferidas
expresamente, se debe concluir, que las opiniones consultivas de la CIDH no
tienen ese carácter vinculante.
Por
otra parte, la propia CIDH, en Opinión Consultiva 1/82 del 24 de setiembre de
1982, declaró que las opiniones consultivas de la Corte, “por su propia
naturaleza, no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus
sentencias en materia contenciosa en el artículo 68 de la Convención”, posición
reforzada por la CIDH en las opiniones consultivas OC-3/83, del 8 de setiembre
de 1983, párr.32; OC-18/03, párr. 65; OC-21/14 del 19 de agosto de 2014, párr.
32; OC-22/16, párr. 25 y OC-25/18 del 30 de mayo de 2018, Serie A N° 25, párr.
46. Particularmente, la CIDH, en la Opinión Consultiva OC-15/97 de 14 de
noviembre de 1997, párr. 26, indicó sobre el tema:
“26.
Consecuentemente la Corte advierte que el ejercicio de la función consultiva
que le confiere la Convención Americana es de carácter multilateral y no
litigioso, lo cual está fielmente reflejado en el Reglamento de la Corte, cuyo
artículo 62.1 establece que una solicitud de opinión consultiva será notificada
a todos los “Estados Miembros”, los cuales pueden presentar sus observaciones
sobre la solicitud y participar en las audiencias públicas respecto de la
misma. Además, aún cuando la opinión consultiva de la Corte no tiene el
carácter vinculante de una sentencia en un caso contencioso, tiene, en cambio,
efectos jurídicos innegables. De esta manera, es evidente que el Estado u
órgano que solicita a la Corte una opinión consultiva no es el único titular de
un interés legítimo en el resultado del procedimiento”.
Al respecto, el Juez
Eduardo Vio Grossi, en su voto individual vertido en la Opinión Consultiva
OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017, caracteriza las opiniones consultivas en
estos términos:
“12. En
la opinión consultiva, por el contrario, se responde a una consulta “acerca de
la interpretación de (la) Convención o de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados americanos” o se da una
opinión “acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y”
los señalados instrumentos internacionales. La competencia no contenciosa o
consultiva de la Corte no consiste, entonces, en ordenar o disponer sino más
bien en convencer. Su condición de no vinculante es la principal diferencia con
la competencia contenciosa y es lo que fundamentalmente la caracteriza”.
Aunado a lo ya dicho,
está la reiterada regla del Derecho Internacional de no otorgar, pese a su
relevancia jurídica, carácter vinculante a las opiniones consultivas.
Así,
por ejemplo, si bien el artículo 96, de la Carta de las Naciones Unidas,
establece la posibilidad de opiniones consultivas por los órganos de la
organización a la Corte Internacional de Justicia (CIJ), ni en este ni en los
otros artículos que regulan el tema, se establece el carácter vinculante de
esas opiniones consultivas. En igual sentido, tampoco lo establecen los
Estatutos de la CIJ en sus artículos referentes a la opinión consultiva
(artículos 65 a 68), ni la tienen las opiniones consultivas que le plantee el
Comité de Ministros al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de conformidad con
lo preceptuado por el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales (Artículos 47 y 48), que se contraponen a la
fuerza obligatoria de las sentencias (Articulo 46).
En síntesis, a juicio
de los suscritos, no cabe duda sobre los efectos jurídicos innegables de las
opiniones consultivas vertidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
al tenor de la Opinión Consultiva N° 15/97 de la CIDH, y de su carácter no
necesariamente vinculante.
VII.- Conclusión. Con
base en las consideraciones que anteceden, declaramos también con lugar la
acción, pero no con respecto a la norma impugnada, sino por la omisión del
legislador de regular lo relativo a las uniones entre parejas del mismo sexo,
en cuanto a sus derechos, patrimonio y efectos jurídicos de la convivencia,
para lo cual instamos a la Asamblea Legislativa, en el uso de su función
legislativa constitucionalmente asignada, a adecuar el marco jurídico con la
finalidad de regular los alcances y efectos derivados del vínculo entre parejas
del mismo sexo, en los términos expuestos en esta sentencia, sin indicar plazo
alguno para ello, ya que ni en la Constitución Política ni en el Reglamento de
la Asamblea Legislativa, se establece un plazo para dicho cumplimiento, de modo
que ello es parte de las potestades de autorregulación que posee el órgano
legislativo -interna corporis-. Corresponde, entonces al legislador -y no a
este Tribunal Constitucional- determinar el plazo en que legislará al respecto.
Luis Fdo. Salazar
A. José
Paulino Hernández G.
Exp. 15-013971-0007-CO
Nota del Magistrado
Hernández Gutiérrez. El suscrito Magistrado estima necesario plantear las
siguientes consideraciones. En la acción principal que ahora se resuelve –y a
las que igualmente se resuelva al estar acumuladas a la principal-, las
accionantes aducen la inconformidad constitucional del inciso 6 del artículo 14
del Código de Familia, en la medida que señala la imposibilidad jurídica del
matrimonio entre personas del mismo sexo, especialmente en un contexto donde,
refieren, ya existen pronunciamientos del sistema interamericano de derechos
humanos que tienden a declarar la ilegitimidad de tal prohibición, e instan a
una adecuada regulación de la situación fáctica que subyace a la previsión
normativa, cual es, precisamente, la necesidad de regular una situación social
no valorada bajo estos argumentos al momento en que se dictó el código de rito.
Es así, que tomando en consideración lo señalado en esta misma sentencia, así
como las orientaciones que al respecto brindan los recientes desarrollos del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, estimo conveniente plantear las
siguientes argumentaciones.
1.- La Corte
Interamericana de Derechos Humanos, como órgano judicial del sistema
interamericano de protección de los derechos humanos, tiene dos competencias
claramente delimitadas. Por una parte, la competencia contenciosa, habilitada
precisamente para verificar aquellos casos donde se aduzca la abierta
vulneración de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y cuando
habiéndose cumplido el proceso previo ante la Comisión Interamericana, se haya
omitido todo cumplimiento a las recomendaciones que eventualmente hubieren sido
dictadas, o bien, no se diere un debido cumplimiento a las mismas. Por otra, la
competencia consultiva, establecida precisamente para evacuar consultas sobre
la interpretación de la Convención o de otros tratados sobre derechos humanos
aplicables a los Estados de la región, que le planteen los Estados o las
organizaciones señaladas en el capítulo X de la Carta de la Organización de
Estados Americanos. La competencia consultiva de la Corte IDH alcanza, incluso,
la posibilidad de pronunciarse sobre la compatibilidad de normas de derecho
interno respecto de los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos –artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos-.
Sobre esta competencia, desde sus primigenios pronunciamientos, en la OC-3/83
señaló la Sala que:
“43.
La función consultiva que confiere a la Corte el
artículo 64 de la Convención es única en el derecho internacional
contemporáneo. Como la Corte ya lo ha expresado en anterior oportunidad, ni la
Corte Internacional de Justicia ni la Corte Europea de Derechos Humanos han
sido investidas con la amplia función consultiva que la Convención ha otorgado
a la Corte Interamericana ( Otros tratados, supra 32, párrs. nos. 15 y 16 ).
Cabe aquí, simplemente, poner énfasis en el hecho de que la Convención, al
permitir a los Estados Miembros y a los órganos de la OEA solicitar opiniones
consultivas, crea un sistema paralelo al del artículo 62 y ofrece un método
judicial alterno de carácter consultivo, destinado a ayudar a los Estados y
órganos a cumplir y a aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin
someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza el proceso
contencioso. Sería, por lo tanto, contradictorio con el objeto y fin de la
Convención y con las disposiciones pertinentes de ésta, adoptar una
interpretación que sometería el artículo 64 a los requisitos exigidos por el
artículo 62 en cuanto a competencia, restándole así la utilidad que se le quiso
dar, por el solo hecho de que pueda existir una controversia sobre la
disposición implicada en la consulta.”
La competencia
consultiva se erige así en un mecanismo de
apoyo a los Estados, para que sin necesidad de
llegar a un proceso contencioso, pueda verificarse la conformidad convencional
de su propia normativa interna, y, eventualmente, actuar en consecuencia
adoptando medidas internas que permitan ajustar o equilibrar la normativa o
prácticas internas.
Más
adelante,
en la Opinión Consultiva OC-4/84, la Corte IDH precisó
aún
más
el sentido
de la competencia consultiva, al señalar que:
“19. Debe tenerse presente,
asimismo, que la jurisdicción consultiva fue establecida por el artículo 64
como “un servicio que la Corte está en capacidad de prestar a todos los
integrantes del sistema interamericano, con el propósito de coadyuvar al
cumplimiento de sus compromisos internacionales referentes a (derechos
humanos)” [Corte I.D.H., “Otros tratados” objeto de la función consultiva de la
Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión consultiva
OC-1/82 del 24 de setiembre de 1982. Serie A No. 1, párr. no. 39]. Además, como
la Corte lo ha señalado en otra oportunidad, el proceso consultivo está
“destinado a ayudar a los Estados y órganos a cumplir y a aplicar tratados en
materia de derechos humanos, sin someterlos al formalismo y al sistema de
sanciones que caracteriza el proceso contencioso” [Corte I.D.H., Restricciones
a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), Opinión consultiva OC-3/83 del 8 de setiembre de 1983. Serie A No. 3,
párr. no. 43].”
De tal manera, la
propia Corte enfatiza y subraya que su competencia consultiva debe apreciarse
como un servicio que el sistema pone a las órdenes de los Estados
y otros sujetos, para ayudar o coadyuvar en la verificación
de la
conformidad convencional de su ordenamiento interno. Sin embargo, también
se ha
ocupado de delimitar el ejercicio de esa competencia, para evitar pronunciarse
sobre aspectos no expresamente señalados en el artículo 64 de la Convención
Americana.
Es el caso de la definición que se hace en la
Opinión Consultiva OC-12/91, cuando se indica que:
“20. La Corte consideró en
aquella oportunidad que, como el propósito de su competencia consultiva es el
de “ayudar a los Estados y órganos a cumplir y a aplicar tratados en materia de
derechos humanos, sin someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que
caracteriza el proceso contencioso” [Restricciones a la pena de muerte (arts.
4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva
OC-3/83 del 8 de setiembre de 1983. Serie A No. 3, párr. 43, citado en
“Propuesta de modificación”, supra 10 , párr. 19] ,
abstenerse [. . .] de
atender la solicitud de un Gobierno porque se trate de ‘proyectos de ley’ y no
de leyes formadas y en vigor, podría, en algunos casos, equivaler a forzar a
dicho Gobierno a la violación de la Convención, mediante la adopción formal y
posiblemente la aplicación de la medida legislativa, para luego acudir a la
Corte en busca de la opinión (Ibid. , párr. 26).”
Es por esta precisa
razón, que el tema de la admisibilidad de las solicitudes de
opinión consultiva son vistas con particular celo por parte de la Corte IDH,
pues debe asegurarse que esta competencia sea ejercida para la finalidad para
la que fue concebida, y evitar así una tergiversación
del
mecanismo y del pronunciamiento que llegare a emitirse. Así
se
entiende cuando en la Opinión Consulta OC-13/93,
señaló la Corte que:
“14. La Corte estima que la
solicitud cumple formalmente las exigencias de lo dispuesto en el artículo 51
del Reglamento, según el cual para que una solicitud sea considerada por la
Corte las preguntas deben ser formuladas con precisión y especificar las
disposiciones que deben ser interpretadas, indicar las consideraciones que
originan la consulta y suministrar el nombre y dirección del agente.
15. El
hecho de que una solicitud reúna los requisitos del artículo 51 no
necesariamente significa que la Corte esté obligada a evacuarla. La
Corte ha reiterado que su competencia consultiva es “de naturaleza permisiva y
que comporta el poder de apreciar si las circunstancias en que se basa la
petición son tales que la lleven a no dar una respuesta” [“Otros tratados”
objeto de la función consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre
Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de setiembre de
1982. Serie A No. 1, párr. 28].
En esa misma opinión,
la Corte advirtió que
[l]a función
consultiva de la Corte no puede desvincularse de los propósitos de la
Convención. Dicha función tiene por finalidad coadyuvar al cumplimiento
de las obligaciones internacionales de los Estados americanos en lo que
concierne a la protección de los derechos humanos [...] Es obvio que toda
solicitud de opinión consultiva que se aparte de ese fin debilitaría el sistema
de la Convención y desnaturalizaría la competencia consultiva de la Corte
(Ibid., párr. 25).
Y sería inadmisible
toda solicitud que
conduzca a desvirtuar
la jurisdicción contenciosa de la Corte, o en general, a debilitar o alterar el
sistema previsto por la Convención, de manera que puedan verse menoscabados los
derechos de las víctimas de eventuales violaciones de los derechos humanos
(Ibid ., párr. 31).
En cada caso hay que
considerar las circunstancias para determinar si existen elementos que
conduzcan a no emitir una opinión consultiva.”
Es en este sentido que
debe entenderse la solicitud de opinión consultiva presentada por el Estado
costarricense respecto del problema de fondo que ahora se conoce, en la medida
que la consulta formulada se dirige a determinar si la imposibilidad señalada
en el artículo 14 del Código de Familia es conteste y acorde con el desarrollo
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En ese mismo orden de ideas,
el pronunciamiento que llegare a emitirse –como finalmente lo fue-, iría
referido a determinar o verificar esa situación, sin que de suyo implique, como
sí lo sería en ejercicio de su función contenciosa, una orden expresa que deba
cumplirse en un sentido determinado, único y excluyente. Dicho de otro modo,
tanto el Estado solicitante como el órgano pronunciante –en este caso, la Corte
IDH- deben partir de la premisa que la competencia consultiva de la Corte es un
mecanismo de apoyo, de ayuda, para coadyuvar en una mejor protección de los
derechos humanos en caso que llegare a advertirse alguna situación de posible
inconformidad convencional, pero sin que el ejercicio de esa competencia torne
en nugatoria el ejercicio de la competencia contenciosa que tiene la misma
Corte, es decir, sin que un pronunciamiento consultivo contenga o pretenda ser
visto como si fuere un pronunciamiento contencioso.
Es criterio del
suscrito, que esta primaria definición debe regir el proceso de discusión en
torno a la situación que ahora conoce esta Sala: debe entenderse que la
actuación del Estado costarricense lo fue en el marco de una solicitud de
colaboración, que los criterios expuestos por la Corte IDH al resolver tal
solicitud lo fueron en el sentido de brindar esa colaboración al Estado
solicitante, y que dada la ausencia de órdenes concretas y particulares –porque
se trata de una función consultiva-, debe ser el sujeto que acude en ayuda
quien debe finalmente instar lo que a su buen criterio permita avanzar en el
camino de protección de los derechos humanos que se haya vislumbrado como
opción posible o viable, sin perjuicio de idear sus propios mecanismos internos
para acceder a una finalidad igual o similar. Es decir, se trata de recibir las
orientaciones emitidas, precisamente como orientaciones de actuación, y no
disposiciones judiciales de inmediato y directo acatamiento, pues aún siendo
pronunciamientos judiciales interamericanos, su finalidad, funcionalidad y
efectos, distan de ser equivalentes entre una y otra función de la Corte IDH
–contenciosa y consultiva-.
Adviértase que desde
sus primeros pronunciamientos sobre la materia, la Corte IDH ha sido altamente
responsable y cuidadosa en el ejercicio de sus funciones, procurando un alto
respeto al texto convencional y los principios que lo inspiran, pero también
a los principios
propios del Derecho Internacional Público –autodeterminación
de los
pueblos, igualdad soberana de los Estados, legitimación soberana de los Estados
(en el moderno sentido del concepto), pacta sunt servanda y seguridad jurídica,
entre otros definidos por la Asamblea General de la Organización
de
Naciones Unidas-. Al definir y desarrollar los criterios de admisibilidad de
las consultas según se prevé en el Estatuto y el
Reglamento de la Corte, este órgano ha sido hasta
ahora altamente cuidadoso de no traspasar el límite entre una competencia y
otra. De ahí la ya referida cita de la OC-13/93, precisión
que se
fortalece cuando de manera expresa, y precisamente en un anterior caso sometido
por el Estado costarricense, en la ya citada OC-12/91 señaló
la Sala
que:
“28. La Corte entiende que
una respuesta a las preguntas de Costa Rica, que podría traer como resultado
una solución de manera encubierta, por la vía de la opinión consultiva, de
asuntos litigiosos aún no sometidos a consideración de la Corte, sin que las
víctimas tengan oportunidad en el proceso, distorsionaría el sistema de la
Convención. El procedimiento contencioso es, por definición, una
oportunidad en la que los asuntos son discutidos y confrontados de una manera
mucho más directa que en el proceso consultivo, de lo cual no se puede privar a
los individuos que no participan en éste. Los individuos son
representados en el proceso contencioso ante la Corte por la Comisión, cuyos
intereses pueden ser de otro orden en el proceso consultivo.
29. Si
bien, aparentemente, el proyecto de ley tiende a corregir para el futuro los
problemas que generaron las peticiones contra Costa Rica actualmente ante la
Comisión, un pronunciamiento de la Corte podría, eventualmente, interferir en
casos que deberían concluir su procedimiento ante la Comisión en los términos
ordenados por la Convención (Asunto de Viviana Gallardo y Otras , No. G
101/81. Serie A. Decisión del 13 de noviembre de 1981, párr. 24).
30. Todo
lo anterior indica claramente que nos encontramos frente a uno de aquellos
eventos en los cuales, por cuanto podría desvirtuarse la jurisdicción
contenciosa y verse menoscabados los derechos humanos de quienes han formulado
peticiones ante la Comisión, la Corte debe hacer uso de su facultad de no
responder una consulta.” –los destacados no son del original-.
De tal manera, la
jurisprudencia de la Corte IDH es clara en determinar lo que aquí
he
señalado, y que se traduce en lo que modernamente se da en llamar el principio
de autocontención, concebido como el
valladar que el órgano judicial debe imponerse a sí
mismo en
el ejercicio de sus funciones, para evitar traspasar y violentar las
competencias o funciones de otros órganos o, en este
caso, otros sujetos de derecho internacional público, como los Estados, al
mismo tiempo de cumplir de manera responsable con el ejercicio de las
competencias que le corresponden en el contexto del sistema democrático.
De lo que se trata en
materia de opiniones consultivas es, reitero, de brindar una ayuda a los
Estados, pero sabiendo y determinando hasta dónde puede dictarse y sobre todo
entenderse un determinado pronunciamiento para evitar tergiversar la
resolución, alterar el contenido de la competencia ejercida, ni incidir de
manera inapropiada en el ejercicio que sí le corresponde actuar al Estado
consultante.
2.- Es
bajo este entendimiento que debe apreciarse la solicitud de opinión
consultiva
que el Estado costarricense planteó ante la Corte IDH
respecto de la interpretación y alcance de los
artículos 11.2, 18 y 24 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, respecto del artículo 1 de la misma Convención, en lo atinente –entre otros aspectos – a la protección que se brinda y al
reconocimiento de los derechos patrimoniales derivados del vínculo entre
personas del mismo sexo. Esta solicitud dio lugar al dictado de la OC-24/17,
con base en la cual pretende fundarse la aducida inconformidad constitucional y
convencional que ahora se conoce. Sobre el particular, y de conformidad con lo
indicado en las anteriores consideraciones de esta misma nota, es importante
señalar lo reseñado por la misma Corte IDH en el párrafo 23 de esta resolución, al indicar que:
“23. Por otra parte, en el marco del proceso de la presente
opinión consultiva, la Comisión presentó información en la cual consta que
actualmente se encuentra en la etapa de admisibilidad una petición relacionada
con una alegada discriminación y afectación patrimonial derivada de la
imposibilidad de incorporar a una pareja del mismo sexo a la seguridad social y
con la falta de reconocimiento legal a las uniones de parejas del mismo sexo.
Asimismo, en el trámite de la presente opinión consultiva, una persona presentó
una observación escrita al Tribunal en la cual informó que actualmente se
encontraba en trámite ante la Comisión una petición que lo concernía contra el
Estado de Costa Rica, “por violación a los derechos fundamentales de Igualdad y
No Discriminación por Orientación Sexual, concretamente por el no
reconocimiento a las parejas del mismo sexo de su unión de hecho y la
prohibición de contraer matrimonio”. Esta persona solicitó a la Corte que
rechace de plano la opinión consultiva, formulada el 18 de mayo del 2016 por el
Estado de Costa Rica por estimar que “la consulta realizada por el Poder
Ejecutivo a la Corte […] tendría como resultado una solución de manera
encubierta, por la vía de la opinión consultiva, de asuntos litigiosos, a nivel
nacional (acción de inconstitucionalidad) e internacional (Petición ante la
Comisión Interamericana) todavía pendientes de resolución por la Sala
Constitucional (violación del principio de agotamiento de vías y procedimientos
internos) [los cuales se encuentran] todavía en trámite y sin ser sometidos a
consideración de la Corte, sin dar[l]e el derecho de ejercer en el proceso los
recursos que prevén las leyes, la Convención Americana y su Reglamento,
distorsionando el sistema de la Convención”.
Si bien la misma Corte
refiere párrafos más adelante que la existencia de esos asuntos pendientes
de conocer por parte de la Comisión, no le inhibe de
pronunciarse sobre las consultas presentadas, lo cierto del caso es que lo allí
señalado
se constituye en una advertencia para el órgano consultivo de la
necesidad de valorar la situación y emitir un
pronunciamiento que de modo alguno incida en la resolución de esas peticiones
particulares, y menos que pueda ser tenida como una tergiversación
de la
competencia consultiva de la Corte; se trata de una advertencia planteada por
la misma Comisión Interamericana y por un peticionario, respecto de la
existencia de asuntos pendientes, lo cual, de conformidad con lo señalado
líneas atrás, debe incitar a la Corte
a abstenerse de incurrir en actuaciones que
incidan indebidamente en la resolución de aquellos casos. Es
decir, si bien la Corte IDH sí podría
pronunciarse
sobre las consultas planteadas, lo cierto del caso es que el pronunciamiento
que igualmente emita de manera consultiva, debe ser entendido en el contexto
del ejercicio de la función dentro de la cual se
emite, evitando darle un sentido inconsecuente que ni la misma Corte IDH le
otorga, como bien se ha indicado en los precedentes de cita de dicho
órgano
del
sistema interamericano.
Admitir lo contrario
sería validar que en la OC-24/17, la Corte IDH, obviando sus propios
precedentes, pasó por alto el ejercicio de sus particulares funciones, soslayó
el celo responsable que le había distinguido desde sus primigenias
integraciones, y en un caso consultivo dictaminó de manera contenciosa. Dicha
conclusión sería totalmente improcedente, y de ahí que bajo el principio de
buena fe, deba necesariamente concluirse, que la intención de la Corte IDH al
pronunciarse sobre las consultas planteadas, aún y sabiendo de la existencia de
procesos contenciosos en marcha dentro del mismo sistema interamericano, y de
la existencia de esta misma cuestión de constitucionalidad en el ámbito
interno, fue simplemente la de ayudar a modo de consejo, orientación o
recomendación, a un Estado a valorar una situación fáctica determinada que
pudiere necesitar una valoración desde el derecho de los derechos humanos, sin
que de modo alguno se revista esa ayuda, de una orden particular, directa y
concreta, como sí podría darse en el ejercicio de la competencia contenciosa.
En otras palabras, aún y cuando existen esos asuntos previos pendientes de
resolverse, la intención de la Corte IDH para pronunciarse jamás pudo ser la de
dictar una orden concreta, pues eso sería no solamente ir en contra de la
competencia consultiva, sino de sus propios precedentes que le obligan a una
necesaria autocontención cuando existan ese tipo de asuntos judiciales
–nacionales e internacionales- en marcha.
Esta conclusión es,
además, necesaria, pues de la lectura del párrafo 24 de la misma opinión
consultiva, se aprecia que la valoración realizada por la Corte respecto de lo
aducido en el párrafo 23, fue, además de sucinta, carente de toda concreta
fundamentación. El ejercicio democrático de la función judicial, así como las
más modernas teorías de la interpretación jurídica desarrolladas, precisamente,
a partir de la protección y defensa de los derechos humanos –Dworkin, Alexy,
Raz, Nino, Vigo- , imponen al órgano resolutor la obligación no sólo de
resolver el conflicto o la situación, sino de hacerlo de manera ajustada a sus
competencias, y mediante una resolución debidamente fundamentada que demuestre
el compromiso del juez con el ejercicio de sus funciones, su rol dentro del
sistema democrático y la previsión de la consecuencia de sus actuaciones
–Zagrebelsky-. El no hacerlo así, sino que, por el contrario, pronunciarse de
manera lacónica y sin mayor fundamentación, solamente debe dar lugar para
concluir que de modo alguno se está cambiando el precedente establecido por la
misma Corte en cuanto al carácter y efectos de las opiniones consultivas, pues
tal como señalé anteriormente, concluir lo contrario sería contradecir el
acervo jurisprudencial, el comportamiento prudente, responsable y oportuno,
propios de la Corte IDH como lo ha demostrado hasta ahora.
En consecuencia,
reitero, el pronunciamiento sobre el cual se pretende que esta jurisdicción
constitucional se base para el conocimiento de esta acción de
inconstitucionalidad, debe valorarse en el marco contextualizado dentro del
cual se emite, cual es una opinión que a modo de consejo, brinda el órgano
judicial del sistema interamericano sobre una situación cuya solución primaria
debe estar bajo competencia del mismo Estado consultante, y en donde aquel
criterio consultivo tiene el carácter de recomendación para que las autoridades
internas adopten las medidas legislativas o de otro carácter que refiere el
mismo artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
3.- Por otra parte, más allá
del
contexto y el efecto que debe reconocerse al pronunciamiento
consultivo de la Corte, es importante valorar la actuación del Estado
costarricense. Bien ha quedado establecido que la competencia consultiva dista
de poder ser utilizada de forma que implique la suplantación
de la
competencia contenciosa de la misma Corte IDH, y de ahí la abstención
que en
tesis de principio debe dictarse cuando existan asuntos pendientes de
conocimiento y resolución en el
ámbito
interno, o en el mismo ámbito interamericano,
tal y como la misma OC-24/17 refiere en el ya citado párrafo 23.
Más
allá de esto, debe hacerse notar que el Estado costarricense presentó esta
solicitud de Opinión Consultiva el 18 de mayo de 2016, momento para el cual ya
existía en la corriente del Poder Legislativo de Costa Rica el proyecto de ley
que se tramita bajo el expediente número 19.841, denominado “Ley de
Reconocimiento de los Derechos a la Identidad de Género e Igualdad ante la
Ley”; al mismo tiempo, existía ya también el expediente legislativo número
16.390, expresamente nominado como “Ley de Uniones Civiles en Costa Rica”.
En criterio del
suscrito, a pesar de los muy claros precedentes de la Corte IDH sobre el
ejercicio de su competencia consultiva, esto significa que la solicitud
planteada por el Poder Ejecutivo costarricense –en ejercicio de sus competencias
como rector de las relaciones internacionales del país-, pretendió hacer uso de
la competencia consultiva de la Corte como un instrumento de debate político,
pues es evidente que incluso de manera previa a la presentación de la
solicitud, no solamente existían sendos procesos contenciosos en el ámbito
interno e internacional, sino que además existían dos concretos proyectos de
ley que se encontraban en discusión, contraviniendo Costa Rica así lo
preceptuado por la misma Corte IDH en la ya citada OC-4/84, cuando en su
párrafo 30 señaló que «[l]a Corte, en otras palabras, no debe inmiscuirse en
disputas políticas internas, que podrían afectar el papel que la Convención le
asigna» -énfasis añadido-.
Es decir, aún y
conociendo el acervo jurisprudencial de la Corte IDH, Costa Rica instó al
órgano judicial interamericano a dictar un pronunciamiento que podría
entenderse, al menos, como perturbador de la dinámica legislativa en marcha, y
predefinidor de los procesos judiciales interpuestos. El actuar del Poder
Ejecutivo implica una desatención total a las previsiones del sistema
interamericano, pasa por alto la existencia de las peticiones ante la Comisión
Interamericana, violenta el derecho de defensa de otros actores involucrados
–pues en este tipo de procesos consultivo no encuentran cabida otro tipo de
manifestaciones en ese sentido (véase supra, la cita del párrafo 28 de la
OC-12/91)-, se salta incluso un eventual proceso contencioso con todas las
garantías del contradictorio, y todo ese actuar parece ser cohonestado por la
Corte IDH sin siquiera brindar una debida fundamentación. Si ese era el deseo
del Estado costarricense, debió hacer uso de los mecanismos procesales
establecidos en el Estatuto y Reglamento de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, y allanarse en una audiencia ante la CIDH, o solicitar una
resolución anticipada del conflicto, o bien, requerir una reunión de trabajo
con la Comisión para explicar la situación y determinar el camino procesal a
seguir. Sin embargo, el Estado omitió por completo a la CIDH, obvió todas las
opciones que tenía a su disposición, y acudió a la Corte IDH aún sabiendo que
técnicamente la Corte no debía pronunciarse.
La Corte no debía
pronunciarse en virtud del impacto que su criterio podría llegar a tener en la
dinámica legislativa del Estado consultante, así como en la tramitación de las
acciones internas y las peticiones ante la CIDH. Si bien en el contexto actual
empieza a vislumbrarse el tránsito del carácter subsidiario de la competencia
contenciosa de la Corte, hacia una consideración de un sistema de carácter más
complementario, lo cierto es que este proceso aún no termina de consolidarse, y
si bien se habla de la superación del paradigma suplementario, ello no implica
aún el asentamiento del paradigma de la complementariedad. En todo caso, nótese
que este proceso de superación de paradigmas, se encuentra sujeto al ejercicio
básicamente de la competencia contenciosa, pues es en ella, como he señalado
anteriormente, que se dictan aquella serie de órdenes concretas de obligado,
inmediato y directo cumplimiento. Siendo que es en esa materia donde más puede
considerarse en la actualidad el tránsito entre paradigmas, mal estaría
considerar que en la competencia consultiva se asiste de igual manera a dicho
proceso, pues según se ha demostrado, la finalidad de las opiniones consultivas
es la de ayudar y asesorar, más que de suplir la indebida protección de los
derechos humanos.
Es por tal razón
también, que considerar lo contrario sería admitir un activismo malsano de la
Corte IDH, que la llevarían de forma contraria a las previsiones de la
Convención y de su propia jurisprudencia, a hacerse parte de un debate que debe
decidir el Estado por los mecanismos y a través de los órganos democráticamente
establecidos, sobre un tema que de manera directa y específica incumbe a la
sociedad costarricense, como lo es el reconocimiento de derechos patrimoniales
derivados de un vínculo creado entre personas del mismo sexo; tema que, en todo
caso, no hace del contenido esencial o núcleo duro de los derechos
fundamentales implicados, pues tal núcleo es el reconocimiento de la unión en
sí, mientras que los efectos patrimoniales de esa posible unión son
precisamente eso, efectos.
4.- En este mismo
orden de ideas, sin detenerse en considerar el valor de las opiniones
consultivas en cuando a su vinculatoriedad u obligatoriedad, sobre lo cual la
misma Corte IDH se ha pronunciado, debe decirse que el tema socialmente generó
amplias manifestaciones sociales, llegando incluso a valorarse la existencia de
una polarización de la sociedad en torno a esta discusión, situación que quedó
plasmada y resultó evidente en el más reciente proceso electoral vivido en
Costa Rica durante el primer cuatrimestre del año 2018, evidenciando así que se
trata de una situación que de manera directa, concreta y especial debe decidir
la sociedad costarricense en su conjunto, para lo cual, incluso, existían dos
propuestas de ley que ya habían sido presentadas ante el Parlamento desde
tiempo antes que el Poder Ejecutivo decidiere motu propio solicitar la opinión
consultiva de comentario. En rigor, dada la existencia de las propuestas de
ley, y tomando en consideración que la misma Corte IDH ha definido ampliamente
su deber de abstenerse de incidir en estos procesos, se trata de un tema que
debe abordar la Asamblea Legislativa costarricense con base en sus atribuciones
constitucionales, para con su decisión dar respuesta a los grupos de personas
que luchan por el reconocimiento de tales derechos.
Con su
intervención, la Corte IDH parece
haber fijado una postura respecto de otra, sin que el debate político interno
estuviera resuelto, y sin que se hubiese cumplido siquiera los recaudos del
mismo sistema interamericano, porque había peticiones ante la CIDH
pendientes de resolver. Desde luego que por la oportunidad en que se emitió
y comunicó
la
OC-24/17, tuvo un impacto significativo en el curso del proceso electoral que
se estaba celebrando en el país, al incorporarse de
inmediato a los debates y discursos de los candidatos de algunos partidos
políticos.
Tal como
he señalado supra, dentro de las características actuales del juez,
especialmente del juez constitucional, y aquí estimo que el juez
convencional sobre derechos humanos no se encuentra ajeno a esta definición, está el actuar responsable, sabiendo, previendo y
anticipando la consecuencia de sus actos, pues así se lo impone el
ejercicio democrático de su función –Zagreblesky-. En este
sentido, la Corte IDH debió valorar al menos tres
circunstancias concretas: primero, la observación que se le hizo por parte
de la misma CIDH y de un peticionario sobre la existencia de asuntos previos
pendientes de resolver en el propio sistema interamericano y en el ámbito
interno de Costa Rica, lo cual se menciona en el referido párrafo 23 de la
OC-24/17; segundo, la indebida utilización
que de la competencia consultiva hizo el Estado costarricense, a sabiendas de
la existencia de aquellos procesos y de iniciativas legislativas internas
tendentes a la previsión o regulación normativa del tema, afectando con ello la
naturaleza propia de esta competencia consultiva, e induciendo a la Corte
IDH a terciar en un asunto que ya, de suyo, debía resolver el propio
Estado a través de los mecanismos internos que ya se habían activado; y, tercero, la existencia misma de los dos
referidos proyectos de ley presentados por el propio Poder Ejecutivo para
definir y regular la materia. Al no hacerlo así, no solo desconoció
injustificadamente sus propios precedentes, sino que desnaturalizó la razón de
ser de la consulta.
5.- Tomando en
consideración que a través de su Poder Ejecutivo el Estado costarricense actuó
de manera tan contraria al ordenamiento y la jurisprudencia interamericanas,
resulta válido reseñar qué fue lo exactamente consultado por Costa Rica ante la
Corte IDH, y que guarda relación con lo conocido en esta acción de
inconstitucionalidad. Estas consultas se refieren a dos cuestiones concretas:
el reconocimiento de los derechos patrimoniales derivados de un vínculo creado entre
personas del mismo sexo -pregunta número 4-, y la necesidad de crear una figura
jurídica que regule los vínculos entre esas mismas personas, para que el Estado
reconozca tales derechos –pregunta número 5-.
Así, además de lo ya indicado respecto de la primera de esas
consultas –la pregunta 4-, en el sentido que se trata
precisamente de los efectos y no del núcleo duro del derecho a considerar, debo
señalar que en el pleno sentido de la naturaleza de las opiniones consultivas
como se ha expuesto en esta nota, es criterio del suscrito que la respuesta que
brinda la Corte IDH en el capítulo VIII de la OC-24/17, es precisamente una
sugerencia para el Estado costarricense, como expresamente se dice en el
párrafo 25 del pronunciamiento, al disponer la Corte que aún
y la
formulación de la consulta concreta, lo que ella emite es una
sugerencia respecto de medidas legislativas o de otro carácter. Concretamente
dice la Corte IDH que:
“[E]n ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva y
en vista de lo previsto en el artículo 2 de la Convención y del propósito de
las opiniones consultivas de “ coadyuvar al
cumplimiento de sus compromisos internacionales ” sobre derechos humanos,
puede también sugerir, en tanto medidas de
otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos humanos,
la adopción de tratados u otro tipo de normas internacionales sobre las
materias objeto de aquellas.” –énfasis añadido-
De tal manera, el
pronunciamiento de la Corte IDH en este sentido, debe tenerse como ya se ha
dicho, como una ayuda, un consejo, una sugerencia, un argumento a mayor
abundamiento, un típico obiter dictum, para que las estructuras estatales
pertinentes lo tengan en cuenta, lo valoren y finalmente se pronuncien mediante
los mecanismos y recaudos previstos al efecto.
De tal manera, incluso
y habiendo sido indebidamente utilizada por parte del Estado costarricense, la
competencia consultiva de la Corte IDH dista de poder ser utilizada para la
resolución final de un caso concreto pendiente de resolución en el ámbito
interno, menos en el propio sistema interamericano, y menos aún cuando ya el
propio Estado ha propiciado medidas legislativas, y está en conocimiento de
medidas “de otro carácter” que vendrían a dilucidar el punto. Se trata de un consejo
y una opinión técnica calificada, pero que por su propia naturaleza procesal,
dista del efecto y posibilidad de solucionar por sí mismo y de manera directa o
concreta, un conflicto particular.
6.- Finalmente, es
criterio del suscrito que la declaratoria de inconstitucionalidad y consecuente
nulidad y expulsión del orden jurídico de la norma cuestionada mediante esta
acción, carece de todo efecto práctico en la medida que si llegare a
desaparecer la imposibilidad legal de contraer matrimonio entre dos personas
del mismo sexo, ello no necesariamente trae como efecto, ni produce el
resultado de un reconocimiento positivo de carácter general, y mucho menos
vendría a suplir la necesaria regulación normativa que demandaría el
reconocimiento de la validez de esta variable matrimonial. Por el contrario, es
mi criterio que este tema en particular, de conformidad con lo aquí señalado,
dista de solucionarse en sí mismo a través del pronunciamiento de la Corte IDH
y tampoco de esta Sala mediante una acción de inconstitucionalidad, pues la
sola inconstitucionalidad en sí carece del efecto de prever y determinar todas
las variables y regulaciones no sólo para la realización de este matrimonio,
sino de su celebración, inscripción y, por supuesto, los efectos no sólo de
carácter patrimonial como se les ha querido ver, sino también efectos de
carácter filial, de representación, de atención, de las obligaciones de cuido,
de los deberes conyugales en sentido amplio, de la trascendencia para el
derecho social en general, aspectos todos que escapan claramente de cualquier
pronunciamiento particular de la Sala en este momento –y, por supuesto, tampoco
contemplados en la opinión de la Corte-, pues se trata, precisamente, de
circunstancias que deben ser debidamente reguladas por el legislador ordinario
no sólo mediante la modificación de la norma cuestionada, sino de todo aquel
acervo normativo relacionado con las regulaciones y efectos del matrimonio y
las uniones en el resto del ordenamiento jurídico.
En este sentido,
reitero, el pronunciamiento de la Corte IDH contenido en la OC-24/17, debe ser
necesariamente entendido como una sugerencia, apoyo y ayuda que este órgano
judicial interamericano brinda al Estado costarricense, para que sea el propio
Estado quien adopte las medidas que estime pertinentes para la regulación de la
situación en concreto, medidas que en criterio del suscrito y de esta Sala,
devienen en la necesaria actuación del Poder Legislativo en el ámbito propio de
sus competencias.
José Paulino Hernández
Gutiérrez
Magistrado
VOTO
SALVADO DEL MAGISTRADO CASTILLO VÍQUEZ
Con el respeto
acostumbrando, salvo el voto y declaro sin lugar las acciones de
inconstitucionalidad acumuladas con base en las razones que a continuación paso
a explicar.
A.- LA INSTITUCIÓN DEL
MATRIMONIO EN EL DERECHO DE LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
Según el Derecho de la
Constitución (valores, principios y normas) el matrimonio es la unión entre un
hombre y una mujer. Es decir, nuestro constituyente originario optó por
conceptualizarlo como una unión heterosexual monogámica. Así se desprende tanto
del texto constitucional como de la jurisprudencia constitucional.
No existe la menor duda de que el constituyente
originario optó por un matrimonio heterosexual monogámico. Esta conclusión se
desprende de los métodos de interpretación histórico, sistemático y
teleológico. En efecto, revisando las Actas de la Asamblea Nacional
Constituyente, Tomo n.° II, páginas 569 y 573 a 586, sólo se puede llegar a una
conclusión en esta materia: la opción constitucional, con exclusividad de
cualquier otra, fue a favor del matrimonio heterosexual monogámico (sobre el
segundo calificativo, véanse los votos del Tribunal Constitucional números
3693-94 y 2129-94, en los cuales indicó que el ordenamiento
jurídico-matrimonial costarricense, se inspira en el concepto monogámico de la
cultura occidental, de modo tal que para contraer matrimonio, debe existir
libertad de estado). Nótese que en la discusión de las mociones
presentadas por los Diputados Trejos, Esquivel, Desanti y González
Flores, el debate giró en torno a padres, hijos, niños y madres; incluso la
polémica se centró en la equiparación entre los hijos habidos dentro y fuera
del matrimonio y la investigación de paternidad, lo que, obviamente, supone que
el constituyente originario tenía en mente un tipo de matrimonio muy puntual;
por consiguiente, una interpretación extensiva del concepto matrimonio, para
incluir otro tipo de relaciones inter-personales (homosexuales, poligámicas,
etc.), tendría el efecto pernicioso y antijurídico de sustituir a aquel.
Con base en una
interpretación sistemática de las normas constitucionales, también
necesariamente se debe concluir que el tipo de matrimonio que tiene
exclusividad en la sociedad costarricense, es el heterosexual y monogámico. A
nuestro modo de ver, el error en incurren algunos es que interpretan, en forma
aislada, el Derecho de la Constitución. Desde su particular perspectiva,
indican que el numeral 52 constitucional no habla de matrimonio heterosexual,
sino únicamente de matrimonio, por lo que tal concepto constituiría una especie
de “cajón de sastre” donde es posible subsumir diversas modalidades de
este. Empero, con base en una interpretación sistemática del texto
constitucional, haciendo la correlación lógica y necesaria entre sus normas, y
conforme al principio de interpretación sentado por la Corte Plena y seguido
por el Tribunal Constitucional, en el sentido de que los preceptos constitucionales
no puede interpretarse en forma aislada, sino de manera conjunta para evitar
que se den contradicciones insalvables entre ellos, ya que estamos en presencia
de un texto armonioso y coherente (principio de la unidad de la Constitución),
tenemos que el Derecho de la Constitución se refiere, con exclusividad, a un
matrimonio heterosexual monogámico. En efecto, nótese como el numeral 51,
cuando habla de la familia, se refiere a la madre y al niño. Evidentemente,
cuando el artículo 52 regula el matrimonio, como la base esencial de la
familia, es aquel formado por un hombre y una mujer y, por consiguiente, la
equiparación de derechos de los cónyuges está referida a los derechos que en un
matrimonio heterosexual monogámico tienen el hombre y la mujer. Incluso, acto
seguido, en el numeral 53, se señala que los padres (hombre y mujer) tienen con
sus hijos habidos fuera del matrimonio las mismas obligaciones que con los
nacidos en él. Además, se indica que toda persona tiene derecho a saber quiénes
son sus padres biológicos, conforme a la ley. En el artículo 54 constitucional
se prohíbe toda calificación personal sobre la naturaleza de la filiación. Y,
por último, se expresa que la protección especial de la madre y del menor está
a cargo de una Institución autónoma denominada Patronato Nacional de la
Infancia.
También la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José” (en adelante CADH),
aprobada por Ley n.° 4534 de 23 de febrero de 1970, adopta un concepto idéntico
al que sigue el Derecho de la Constitución en el Estado de Costa Rica. En
efecto, en el artículo 17, se indica que la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y debe ser protegida por ella y el Estado. Se
reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes
internas, en las medida que estas no afecten al principio de no discriminación
establecidos en la CADH. Además, se le impone el deber a los Estados partes de
adoptar las medidas apropiadas para asegurar el derecho y la adecuada
equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de su disolución. En este último supuesto,
deben adoptar disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos,
sobre la base única del interés y convivencia de ellos.
El Convenio Europeo de
los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas (en adelante CEDH) establece
sobre este extremo en el artículo 12 lo siguiente:
“Artículo 12. A partir de la edad núbil, el
hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las
leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho”.
En igual sentido, se
manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado
mediante Ley n. ° 4229 de 11 de diciembre de 1968, cuando, en su numeral 23,
manifiesta lo siguiente:
“1. La familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección
de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce
el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tiene edad para ello.
3. El
matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes.
4. Los
Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas
para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos
en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio, y en caso de disolución
del mismo.
En caso de disolución, se adoptarán
disposiciones
que aseguren la protección necesaria a los hijos”. (Las negritas no corresponden al original).
Igual sucede con la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, la que, en su numeral 16,
expresa lo siguiente:
“Los
hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y
fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”. (Las negritas no
corresponden al original).
La Sala
Constitucional, en el voto n.° 7262-06, es categórica al afirmar que el
constituyente originario optó por el matrimonio heterosexual monogámico . Al
respecto indicó lo siguiente:
“Ahora bien, es
criterio de la Sala que no existe la menor duda de que el constituyente
originario optó por un matrimonio heterosexual monogámico. En efecto, revisando
las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, Tomo N° II, páginas 569 y 573
a 586, sólo es posible concluir que la opción adoptada fue el matrimonio
heterosexual. Adicionalmente, la Sala ha sostenido que: “...el ordenamiento jurídico-matrimonial costarricense se inspira
en el concepto monogámico de la cultura occidental, de modo tal que para
contraer matrimonio, debe existir libertad de estado...” (ver sentencia N?
3693-94 de las nueve horas con dieciocho minutos del veintidós de julio de mil
novecientos noventa y cuatro). Retomando el tema de la Asamblea Nacional
Constituyente, tenemos que en la discusión de las mociones presentadas por los
Diputados Trejos, Esquivel, Desanti y González Flores, el debate giró en torno
a padres, hijos, niños y madres; incluso la polémica se centró en la
equiparación entre los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio y la
investigación de paternidad, lo que, obviamente supone que el constituyente
originario tenía en mente un tipo de matrimonio muy puntual: el heterosexual
monogámico. En lo que interesa, el Acta No.17 de la Asamblea Nacional
Constituyente señala: ‘(…) Creemos que la familia, precisamente la familia
organizada dentro de la institución matrimonial -cuyo ideal en un país
católico-, es la célula fundamental de la sociedad, y debe tener la protección
especial del Estado (…)’. Consecuente con lo anterior es lo señalado por esta
Sala en resolución N°2001-07521 de las 14:54 horas del 1 de agosto del
2001:
II.-DEL CONCEPTO DE
FAMILIA CONTENIDO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Como bien lo señala el
Procurador de Familia, el análisis de las normas que se consultan debe hacerse
a la luz de los principios y normas constitucionales que se refieren al tema de
la protección de la familia, es decir, al tenor de lo dispuesto en los
artículos 51 y 52 de la Constitución Política, en cuanto disponen textualmente
-en lo que interesa-:
‘Artículo 51. La
familia como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la
protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la
madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido.’
‘Artículo 52. El
matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de
derechos de los cónyuges.’
De la primera
disposición transcrita se deriva una obligación especial para el Estado
costarricense, la de dotar de una protección especial a la familia, a la mujer,
al niño, al anciano y al enfermo desvalido, en el caso concreto interesa la que
se da a la familia; y en la segunda de ellas, aunque el constituyente potenció
el matrimonio, entendiendo por tal la pareja (hombre y mujer) unida por vínculo
jurídico, no prohibió la familia de hecho, de manera que el concepto de familia
tutelado en las normas constitucionales es amplio y no restrictivo, de manera
tal que en él se incluye tanto la familia unido por un vínculo formal
-matrimonio-, como aquella en la cual la unión se establece por lazos afectivos
no formales pero estables -uniones de hecho- en los que hay convivencia, ya que
en ambas instituciones se garantizan la estabilidad necesaria para una vida
familiar, en tanto se sustentan en una misma fuente, sea el amor, el deseo de
compartir y auxiliarse, apoyarse y tener descendencia”.
Como puede observarse
de lo anterior, el matrimonio a que se refiere el Derecho de la Constitución es
aquel formado por un hombre y una mujer, el cual, como se indicó atrás, tiene
exclusividad en la sociedad costarricense, lo que impide tutelar bajo este
instituto socio-jurídico otro tipo de relaciones inter-personales distintas a
las heterosexuales y monogámicas.
Así las cosas,
no hay la menor duda que la norma que se impugna es una “norma eco”, no en el
sentido literal sino ideológico, que concretiza la concepción que necesaria y
lógicamente se deriva del Derecho de la Constitución. En otras palabras,
la norma legal específica y desarrolla la concepción de matrimonio que se
encuentra en el texto constitucional, lo cual significa, en buen castellano,
que con su anulación se modifica sustancialmente lo dispuesto por el
constituyente originario.
B.-
LA SALA CONSTITUCIONAL Y LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ASUMEN UNA
COMPETENCIA QUE CORRESPONDE AL PODER CONSTITUYENTE Y A LOS ESTADOS QUE FORMAN
PARTE DE LA CADH
No tengo la menor duda
que la Sala Constitucional asume una competencia que corresponde al poder
constituyente con esta sentencia, toda vez que la concepción de matrimonio que
se encuentra en la Carta Fundamental vincula a este Tribunal y solo puede ser
modificada a través de los mecanismos de reforma a la Carta Fundamental.
Haciendo un análisis
de Derecho Comparado encontramos las siguientes tendencias. De los 193 miembros
de la Organización de las Naciones Unidas sólo 26 de ellos reconocen el
matrimonio entre personas del mismo sexo. En efecto, los Países Bajos,
Bélgica, el Reino de España, Canadá, Sudáfrica, Noruega, Suecia, Portugal,
Islandia, Argentina, Dinamarca, Uruguay, Nueva Zelanda, Francia, Irlanda,
Brasil, Colombia, los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América,
Reino Unido, Luxemburgo, Irlanda, Finlandia, Alemania, Austria y Australia son
los únicos Estados que lo aceptan.
De esos 26 Estados, el
matrimonio entre personas del mismo sexo se ha reconocido a través de un acto
legislativo en 18 de ellos, con la particularidad que en los casos de Sudáfrica
y Canadá, el Tribunal Constitucional dio un plazo de 12 meses al gobierno para
que modificara la Ley Nacional de Matrimonio y el Tribunal Supremo dictaminó
que era el gobierno federal el que tenía jurisdicción exclusiva para reconocer
ese matrimonio. Irlanda es el único Estado que ha reconocido el matrimonio
entre personas del mismo sexo mediante referéndum; el caso de Australia es
interesante, toda vez que este tipo de uniones se reconoció en referéndum y
luego el Parlamento emitió la respectiva ley. Únicamente cinco Estados han
reconocido ese tipo matrimonio a través de una sentencia judicial, nos
referimos a Austria, que reconoció que las parejas del mismo sexo podían
casarse después del 31 de diciembre del 2018, salvo si el poder legislativo
decide anticipar el plazo promulgando las disposiciones necesarias; a Brasil,
donde el Supremo Tribunal Federal extendió el matrimonio de personas del mismo
sexo a todos los estados el 14 de mayo del 2013; a Colombia, donde en una
votación dividida –seis contra tres- el Tribunal Constitucional reconoció este
tipo de matrimonio el 28 de abril del 2016; a los Estados Unidos Mexicanos,
donde la Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoció este tipo de
matrimonio el 12 de junio del 2015 y; finalmente, los Estados Unidos de América,
donde en una votación dividida –cinco contra cuatro- legalizó este tipo de
uniones el 26 de junio del 2015. Es importante tener presente que en el caso de
los Estados Unidos de América no encontramos en su Constitución ninguna norma
que regule el tema de la familia ni el matrimonio. Algo similar ocurre con la
Constitución de los Estados Unidos Mexicanos que no regula de forma expresa la
institución de la familia en la Constitución Política, sino solo de manera
tangencial, en los numerales 3 –establecer políticas sociales a favor de
familias migrantes, 4 –se encomienda a la Ley el proteger la organización y el
desarrollo de la familia, 16 –nadie puede ser molestado en su familia- y 29 –en
los derechos que se expidan se debe de proteger a la familia-. Como dato
aparte, y dado que el Estado de Taiwán no forma parte de la Organización de las
Naciones Unidas, es importante mencionar que su Tribunal Constitucional declaró
inconstitucionales las normas del Código Civil que impedían el matrimonio entre
personas del mismo sexo y otorgó un plazo de dos años para el ajuste de la
legislación.
Así las cosas, si en
la mayoría de los Estados se ha reconocido el matrimonio entre personas del
mismo sexo a través de un acto legislativo, ¡cuándo más en un Estado que reconoce
el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer en la propia Carta
Fundamental!
En adición a lo
expuesto, me parece oportuno destacar lo que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (en adelante TEDH) a dispuso sobre el tema. En el caso SCHALK &
KOLF v. AUSTRIA el Alto Tribunal de Derechos Humanos concluyó que el matrimonio
reconocido en la CEDH no alcanza a las personas del mismo sexo. En el caso
HÄMÄLÄINEN v. FINLAND (Application no. 37359/09) de 16 de julio de 2014 rechazó
la obligación de los Estados a reconocer el matrimonio compuesto por personas
del mismo sexo. Dicho asunto versaba sobre un matrimonio en el que el esposo
decide hacerse un cambio de sexo a mujer mediante una intervención quirúrgica.
Posteriormente, el esposo desea que en su documento de identificación aparezca
como género el femenino, lo cual solo le es aceptado por las autoridades
administrativas si convierte su matrimonio en una relación civil de convivencia
o si se divorcia. Precisamente, en Finlandia, el matrimonio solo se permite
entre personas de distinto sexo, pero los derechos de parejas del mismo sexo
están cubiertos por la posibilidad de registrar una sociedad de convivencia. El
Alto Tribunal europeo dispuso que, en cuanto al artículo 8 del CEDH (derecho al
respeto a la vida privada y familiar), por una parte, “cuando una faceta muy
importante de la existencia de un individuo o su identidad está en juego, el
margen de apreciación permitido a un Estado será restringido” …; y, por la
otra, “cuando, sin embargo, no hay consenso dentro de los Estados miembros del
Consejo de Europa, ya sea en cuanto a la importancia relativa de los intereses
en juego o en cuanto a la mejor forma de protegerlo, sobre todo cuando el caso
plantea cuestiones morales o éticas sensibles, el margen de apreciación será
más amplio.” En dicho asunto, el TEDH consideró que el margen de apreciación de
Finlandia era muy amplio por estar de por medio cuestiones morales o éticas
sensibles. Atinente al numeral 14 del CEDH (“Derecho a contraer matrimonio: A
partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a
fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este
derecho”) en lo referido a los artículos 8 y 12 de ese mismo instrumento, el
TEDH concluyó que dichos ordinales no le imponen a los Estados suscriptores del
CEDH la obligación de otorgar a las parejas del mismo sexo el derecho al
matrimonio. En el caso OLIARIO Y OTROS v. ITALIA reafirma que no hay una
obligación de los Estados a reconocer el matrimonio entre personas del mismo
sexo; empero, el Tribunal reprochó al Estado italiano que no haya ninguna
protección jurídica para este tipo de uniones, por lo que debe existir una
adecuada y efectiva protección a estas uniones, En este caso específico, el
TEDH observó que la propia Corte Constitucional italiana exhortó al gobierno y
al PARLAMENTO a regular y ofrecer protección jurídica a las parejas del mismo
sexo, postura que se modifica en un caso del 2016 contra el Estado de Francia,
tal y como a continuación se narra.
En efecto, en un fallo
reciente – 9 de junio del 2017- del TEDH –Chapin y Charpentier v.
Francia-, y por unanimidad, dispuso que el CEDH no consagra de forma automática el
“derecho” al matrimonio para las parejas homosexuales. La sentencia se fundamenta,
principalmente, en los artículos 8 (respeto al derecho de la vida privada y
familiar) y 12 (derecho al matrimonio y a fundar una familia). Tras recordar
que la regulación del matrimonio corresponde a las leyes de los Estados que han
firmado el CEDH, el TEDH recuerdan que el artículo 12 consagra “el
concepto tradicional del matrimonio, a saber: la unión de un hombre y de una
mujer” y que no impone a los gobiernos la “obligación de abrir el matrimonio a
las personas de mismo sexo”. En relación con el artículo 8 y alegando
también artículo 14 (principio de no discriminación), la sentencia afirma
que “los Estados son libres de reservar el matrimonio únicamente a parejas
heterosexuales y gozan de un margen de apreciación para decidir acerca de la naturaleza
exacta del estatuto otorgado por otros modos de reconocimiento jurídico”. Así
las cosas, el TEDH acepta sin coaccionar, la decisión de cada Estado, sea cual
sea: mantener el matrimonio de siempre, legalizar el homosexual u optar por una
unión civil. Y por supuesto, reconoce el derecho de cada Estado a cambiar la
legalidad vigente. El caso que ha motivado este fallo, es la unión entre dos
hombres celebrada en Francia por el líder ecologista Noël Mamère, en su
condición de alcalde de Bègles. Como es bien sabido, los ciudadanos Stéphane Chapin y
Bertrand Charpentier acudieron ante el TEDH por la supuesta violación de
los artículo 12 (derecho a contraer matrimonio) y el artículo 14 (prohibición
de discriminación) del CEDH y el artículo 8 (vida privada) en relación con el
artículo 14 (prohibición de no discriminación) por parte de la República
Francesa (en adelante “Francia” o el “Estado).
De previo, es
importante mencionar que cuando se interpuso la solicitud ante el TEDH, en
Francia no se permitía el matrimonio entre personas del mismo sexo, pues fue en
el año 2013 que se promulgó la Ley n.° 2013-404, mediante la que se
modificó el artículo 143 del Código Civil, para que se leyera de la siguiente
manera: “El matrimonio se contrae entre dos personas de sexo diferente o de
mismo sexo”. Esta ley fue avalada por el Consejo Constitucional Francés
mediante decisión n.° 2013-669.
Sobre la alegada
violación al artículo 12 y 14 del CHDH, el TEDH reiteró su criterio emitido en
la sentencia Schalk y Kopf vs. Austria:
“ 36. (…) la Cour a
dit que, si l’institution du mariage avait été profondément bouleversée par
l’évolution de la société depuis l’adoption de la Convention, il n’existait pas
de consensus européen sur la question du mariage homosexuel. Elle aconsidéré que
l’article 12 de la Convention s’appliquait au grief des requérants, mais que
l’autorisation ou l’interdiction du mariage homosexuel était régie par les lois
nationales des États contractants. Elle a retenu que le mariage possédait des
connotations sociales et culturelles profondément enracinées susceptibles de
différer notablement d’une société à une autre et rappelé qu’elle ne devait pas
se hâter de substituer sa propre appréciation à celle des autorités nationales,
mieux placées pour apprécier les besoins de la société et y répondre. Elle a
donc conclu que l’article 12 n’imposait pas au gouvernement défendeur
l’obligation d’ouvrir le mariage à un couple homosexuel tel que celui des
requérants (voir également Gas et Dubois c. France, no 25951/07, § 66 CEDH
2012)”.
En una traducción
libre: “(…) si la institución del matrimonio había sido profundamente
trastocada por la evolución de la sociedad desde que se adoptó el Convenio, no
existía un consenso europeo sobre la cuestión del matrimonio homosexual. Estimó
que el artículo 12º del Convenio se aplicaba a la queja de los demandantes,
pero que la autorización o la prohibición del matrimonio homosexual se regía
por las leyes nacionales de los Estados contratantes. Recordó que el matrimonio
poseía connotaciones sociales y culturales profundamente enraizadas,
susceptibles de variar notablemente de una sociedad a otra y recordó que no
debía apurarse en sustituir su propia valoración a la de las autoridades
nacionales, mejor ubicadas para valorar las necesidades de la sociedad y
responder a ellas. Por lo tanto, concluyó que el artículo 12º no imponía al
gobierno demandado la obligación de otorgar el derecho al matrimonio a una
pareja homosexual como la de los demandantes”. (Las negritas no corresponden al
original).
Bajo ese mismo orden
de ideas, el TEDH citó dos sentencias recientemente dictadas, específicamente
el caso de Oliari y otros c/ Italia y Hämäläinen c/ Finlandia, en el que se
recordó que el artículo 12° del CEDH reconocía el concepto tradicional de matrimonio,
a saber la unión de un hombre y una mujer. El Alto Tribunal indicó que si bien
era cierto que algunos Estados miembros habían otorgado el derecho al
matrimonio a los contrayentes de mismo sexo, este artículo no podía entenderse
en el sentido que imponía la misma obligación a los Estados contratantes.
Literalmente la sentencia dice:
“ 37. La Cour a
réitéré cette conclusion dans les récents arrêts Hämäläinen et Oliari et autres
précités. Dans l’arrêt Hämäläinen (§ 96), elle a rappelé que l’article 12 consacrait
le concept traditionnel du mariage, à savoir l’union d’un homme et d’une femme
et que, s’il était vrai qu’un certain nombre d’États membres avaient ouvert le
mariage aux partenaires de même sexe, cet article ne pouvait être compris comme
imposant pareille obligation aux États contractants”.
En una traducción
libre:
“37. El
Tribunal reiteró esa conclusión en las recientes sentencias Hämäläinen y Oliari
y otros. En Hämäläinen (§ 96), recordó que el artículo 12 consagraba el
concepto tradicional de matrimonio, a saber, la unión de un hombre y una mujer,
y que, si bien era cierto que número de Estados miembros había abierto el
matrimonio a parejas del mismo sexo; este artículo no podía entenderse como una
obligación de ese tipo para los Estados contratantes”.
Retoma la sentencia de
Oliari y otros c/ Italia, puesto que ahí se estableció que las conclusiones
relacionadas al concepto tradicional del matrimonio y la inexistencia de la
obligación de otorgar el derecho al matrimonio a las parejas homosexuales,
seguían siendo válidas a pesar de la evolución gradual de los Estados europeos
en esta materia. Sobre esto, el TEDH expresó lo siguiente:
“38. Dans l’arrêt
Oliari et autres (§§ 192-194), elle a affirmé que ces conclusions restaient
valables malgré l’évolution graduelle des États en la matière, onze États
membres du Conseil de l’Europe autorisant désormais le mariage entre personnes
de même sexe. Elle a rappelé avoir dit dans l’arrêt Schalk and Kopf que, pas
plus que l’article 12, l’article 14 combiné avec l’article 8, dont le but et la
portée sont plus généraux, ne pouvait s’interpréter comme imposant aux États
contractants l’obligation d’ouvrir le mariage aux couples homosexuels. Elle en
a déduit que la même approche était valable pour l’article 12 combiné avec
l’article 14 et a rejeté ce grief comme étant manifestement mal fondé (§ 194)”.
En una traducción
libre:
“38. En
Oliari y otros (§§ 192-194), afirmó que estas conclusiones siguen siendo
válidas a pesar de la evolución gradual de los Estados en esta área, con once
estados miembros del Consejo de Europa que ahora permiten el matrimonio
interpersonal del mismo sexo. Ella recordó en Schalk y Kopf que ni el artículo
12 ni el artículo 14, combinados con el artículo 8, cuyo propósito y alcance
son más generales, podrían interpretarse como imponentes a los Estados
contratantes para abrir el matrimonio a parejas del mismo sexo. De esto se
infirió que el mismo enfoque era válido para el artículo 12, tomado
conjuntamente con el artículo 14, y rechazó esa queja por manifiestamente
infundada (§ 194) “.
En lo que atañe a la
supuesta violación del artículo 8 en relación con el artículo 14 del CEDH, los
recurrentes acusaron que el Estado les vulneró su derecho al respeto de su vida
privada y familiar por razones de orientación sexual. Al respecto, el TEDH
desestimó los alegatos de la parte accionante, por los siguientes motivos:
El TEDH recordó que los Estados contratante
siguen siendo libres de no otorgar derecho al matrimonio a las parejas del
mismo sexo.
“ 38. La Cour rappelle
que les États demeurent libres au regard de l’article 14 combiné avec l’article
8 de n’ouvrir le mariage qu’aux couples hétérosexuels(…)”.
En una traducción
libre:
“38. La
Corte recuerda que los Estados siguen siendo libres en virtud del artículo 14
en relación con el artículo 8 para abrir el matrimonio solo a las parejas
heterosexuales (...)”.
Igualmente establece que los Estados tienen
cierto margen de apreciación para decidir la naturaleza del estatus conferido
por otros modos de reconocimiento. Es decir, los Estados deciden como regulan
las uniones entre personas del mismo sexo.
“ 38. (…) et qu’ils
bénéficient d’une certaine marge d’appréciation pour décider de la nature
exacte du statut conféré par les autres modes de reconnaissance juridique
(Schalk et Kopf précité, § 108 et Gas et Dubois précité, § 66)”.
En una traducción
libre:
“38.
(...) y que disfrutan de un cierto margen de apreciación al decidir la
naturaleza exacta del estatus conferido por los otros modos de reconocimiento
legal (Schalk y Kopf citados arriba, § 108 y Gas y Dubois citados arriba, § 66”
.
Estando
en trámite esta acción, la CIDH emitió la opinión consultiva n.°
OC-24/17, en la que sostuvo lo siguiente:
La CIDH constató que la
representación de Costa Rica en la solicitud de opinión consultiva, no
explícito a cuál vínculo entre personas del mismo sexo se refería. La CIDH
infirió que el Estado al hacer referencia al artículo 11.2 de la CADH, la
cuestión estaba relacionada con el caso Duque vs Colombia. En ese caso, la
Corte verificó que existió una diferencia de trato a las parejas homosexuales
que se encontraban en unión de hecho versus las parejas heterosexuales,
específicamente por la denegatoria de una pensión.
La CIDH estableció que los derechos producto de
relaciones afectivas entre parejas suelen estar protegidos por CADH, a través
del instituto de la “familia” (17.1 CADH) y “vida familiar” (11.2 CADH).
La CIDH reconoce que las parejas del mismo sexo
pueden ser considerados como “familia”. Se destaca la importancia de la familia
como “institución social”. La familia ha evolucionado conforme al cambio de los
tiempos. Existen diversas formas en las que se materializan diversos vínculos
familiares, no se limitan a relaciones fundadas en el matrimonio o bien
concepto tradicional (mamá-papá-hijos). La CADH no establece un concepto de
familia.
Es en el párrafo 182 de la OC-24/17, en el que
se podría decir, se hace una interpretación del artículo 17.2 de la CADH
(artículo no consultado por el Estado en la pregunta), y se expresa:
“182. En este sentido,
con respecto al artículo 17.2 de la Convención , la Corte considera que si bien
es cierto que éste de manera literal
reconoce el “derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una
familia”, esa formulación no estaría planteando
una definición restrictiva de cómo debe entenderse el matrimonio o cómo
debe fundarse una familia. Para esta Corte, el artículo 17.2 únicamente estaría estableciendo de forma expresa la protección convencional de una
modalidad particular del matrimonio. A juicio del Tribunal, esa formulación tampoco implica necesariamente
que esa sea la única forma de familia protegida por la Convención
Americana”. (Las negritas y lo subrayado no corresponde al original).
La CADH debe ser
interpretada no solo tomando en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente
relacionados con el tratado, sino con todo el Sistema Interamericano de
Protección de los Derechos Humanos (p. 183).
Los tratados de derechos humanos son
instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los
tiempos y las condiciones de vida actuales. La interpretación evolutiva
confluye con la observancia del objeto y fin de la CADH. Esta interpretación es
acorde con el artículo 29 de la CADH y la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados. Según la Corte Internacional de Justicia (en adelante CIJ), ha
establecido que en determinados tratados internacionales la intención de los
Estados parte es precisamente utilizar un lenguaje cuyo significado no sea
fijo, que sea capaz de evolucionar para permitir el desarrollo en el Derecho
Internacional.
La interpretación del
concepto de familia no puede ser restrictivo, porque sino frustraría el
objeto y fin de la CADH, que es la protección de los derechos fundamentales de
los seres humanos. El concepto de familia es flexible y amplio. La CIDH no
encuentra motivos para desconocer el vínculo familiar que parejas del mismo
sexo pueden establecer por medio de relaciones afectivas con ánimo de permanencia.
Es obligación de los Estados reconocer y
proteger estos vínculos.
Quienes redactaron y adoptaron la CADH no
presumían conocer el alcance absoluto de los derechos fundamentales allí
reconocidos, motivo por el cual la CADH le confiere a los Estados y la CIDH la
tarea de descubrir y proteger dichos alcances conforme al cambio de los
tiempos.
De conformidad con el
principio N° 13 de los Principios de
Yogyakarta, se reconocen que las personas tienen derecho a la seguridad social y otras medidas de protección
social.
Los Estados deben adoptar todas las medidas
legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de
asegurar el acceso en igualdad de condiciones y sin discriminación por
orientación sexual, la seguridad social, los beneficios laborales, licencia por
maternidad, beneficios por desempleo, seguro, etc. A las familias conformadas
por personas del mismo sexo, deberán garantizarles otros derechos, beneficios y
responsabilidades, tales como impuestos, herencias, privilegio del cónyuge en
el derecho procesal probatorio, etc.
Por último, en
relación con la respuesta sobre la primera pregunta relacionada con las uniones
de personas del mismo sexo:
“(…) La Corte
considera que el alcance de la protección del vínculo familiar de una pareja de
personas del mismo sexo trasciende las cuestiones vinculadas únicamente a
derechos patrimoniales. Como fue constatado por este Tribunal, las
implicaciones del reconocimiento de este vínculo familiar permean otros
derechos como los derechos civiles y políticos, económicos o sociales así como
otros internacionalmente reconocidos. Asimismo, la protección se extiende a
aquellos derechos y obligaciones establecidos por las legislaciones nacionales
de cada Estado que surgen de los vínculos familiares de personas
heterosexuales”.
EN CONCLUSIÓN: “199 .
En virtud de lo arriba descrito, en respuesta a la cuarta pregunta planteada
por el Estado de Costa Rica, la cual se refiere a la protección de los derechos
patrimoniales que se derivan de un vínculo entre personas del mismo sexo, la
Corte concluye que:
La Convención
Americana protege, en virtud del derecho a la protección de la vida privada y
familiar (artículo 11.2), así como del derecho a la protección de la familia
(artículo 17), el vínculo familiar que puede derivar de una relación de una
pareja del mismo sexo. La Corte estima también que deben ser protegidos, sin
discriminación alguna con respecto a las parejas entre personas heterosexuales,
de conformidad con el derecho a la igualdad y a la no discriminación (artículo
1.1 y 24), todos los derechos patrimoniales que se derivan del vínculo familiar
protegido entre personas del mismo sexo. Sin perjuicio de lo anterior, la
obligación internacional de los Estados trasciende las cuestiones vinculadas
únicamente a derechos patrimoniales y se proyecta a todos los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, así como a los derechos y obligaciones
reconocidos en el derecho interno de cada Estado que surgen de los vínculos
familiares de parejas homosexuales”.
B.1.- SOBRE LOS
MECANISMOS POR LOS CUALES LOS ESTADOS PODRÍAN PROTEGER LAS FAMILIAS DIVERSAS
En vista de que la
respuesta a la primera pregunta fue afirmativa, la CIDH entró a responder la
segunda pregunta. Bajo ese mismo orden de ideas, la analizó de la siguiente
manera:
Hizo un abordaje relacionado con la práctica
internacional para asegurar los derechos derivados del vínculo familiar entre
personas del mismo sexo.
Se citó el caso de Duque vs Colombia, donde se
estableció que diversos Estados de América habían tomado acciones legislativas,
administrativas y judiciales para asegurar derechos a través del matrimonio, la
unión civil o unión de hecho.
Se cita el caso Karner vs. Austria, en el que
se reconoció el derecho del conviviente sobreviviente de una pareja del mismo
sexo relacionado con un desalojo basado en la Ley de Arrendamiento Interno.
El TEDH ha dicho que no son admisibles
distinciones basadas en la orientación sexual de las parejas para permitirles
el acceso al seguro.
Se cita el caso de Oliari vs. Italia, en donde
el TEDH encontró al Estado italiano como internacionalmente responsable por no
permitir el acceso a las parejas del mismo sexo a una figura jurídica.
Se citaron países y ciudades como: Ciudad de
México, la sentencia de la Suprema Corte de la Nación de México, en Uruguay (se
permite el matrimonio entre personas del mismo sexo), Argentina (se
permite el matrimonio entre personas del mismo sexo), en Brasil el Supremo
Tribunal Federal garantizó a las parejas homosexuales los mismos derechos que a
las heterosexuales, Chile (Ley que crea el acuerdo de unión civil que beneficia
a parejas del mismo sexo). En Ecuador, se permite la unión de hecho. En
Colombia, se permitió el matrimonio entre personas del mismo sexo (Corte
Constitucional de Colombia) y en Canadá (se permite el matrimonio entre
personas del mismo sexo).
La CIDH reconoce que existen medidas
administrativas, judiciales y legislativas que pueden ser adoptadas por los
Estados para garantizar los derechos de las parejas del mismo sexo:
“217. De conformidad
con lo anterior, la Corte observa que existen medidas administrativas,
judiciales y legislativas de diversa índole que pueden ser adoptadas por los
Estados para garantizar los derechos de las parejas del mismo sexo. Como fue
mencionado con anterioridad, los artículos 11.2 y 17 de la Convención no
protegen un modelo en particular de familia, y ninguna de estas disposiciones
puede ser interpretada de manera tal que se excluya a un grupo de personas a
los derechos allí reconocidos”.
No es necesario crear nuevas figuras jurídicas
para garantizar los derechos de las parejas del mismo sexo:
“218.
En efecto, si un Estado decide que para garantizar los derechos de las parejas
del mismo sexo no es necesaria la creación de nuevas figuras jurídicas, y por
ende, opta por extender las instituciones existentes a las parejas compuestas
por personas del mismo sexo –incluyendo el matrimonio–, de conformidad con el
principio pro persona contenido en el artículo 29 de la Convención, tal
reconocimiento implicaría que esas figuras extendidas estarían también
protegidas por los artículos 11.2 y 17 de la Convención. El Tribunal considera
que este sería el medio más sencillo y eficaz para asegurar los derechos
derivados del vínculo entre parejas del mismo sexo”.
La Corte reitera su criterio jurisprudencial
que la falta de consenso al interior de un país para el pleno respeto de los
derechos a las parejas del mismo sexo, no puede ser un argumento válido para
negarles los derechos:
“219. Por otra parte,
la Corte reitera su jurisprudencia constante en cuanto a que la presunta falta
de un consenso al interior de algunos países respecto del respeto pleno por los
derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento
válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para
perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas
minorías han sufrido 413 (supra párr. 83)”.
Establecer un trato diferente entre las parejas
heterosexuales y las homosexuales relacionadas de cómo fundar una familia, no
es convencionalmente aceptado:
“220. Establecer un
trato diferente entre las parejas heterosexuales y aquellas del mismo sexo en
la forma en que puedan fundar una familia –sea por una unión marital de hecho o
un matrimonio civil– no logra superar un test estricto de igualdad (supra párr.
81) pues, a juicio del Tribunal, no existe una finalidad que sea
convencionalmente aceptable para que esta distinción sea considerada necesaria
o proporcional”.
La procreación no es la finalidad del
matrimonio:
“221.
La Corte advierte que para negar el derecho de acceder a la institución del
matrimonio, típicamente se esgrime como argumento que su finalidad es la
procreación y que ese tipo uniones no cumplirían con tal fin . En este sentido,
la Corte estima que esa afirmación es
incompatible con el propósito del artículo 17 de la Convención, a saber la
protección de la familia como realidad social414. Asimismo, la Corte
considera que la procreación no es una característica que defina las relaciones
conyugales, puesto que afirmar lo contrario sería degradante para las parejas
–casadas o no– que por cualquier motivo carecen de capacidad generandi o de
interés en procrear”.
La etimología no puede ser un factor determinante
para negar el matrimonio entre personas del mismo sexo:
“222. Por otro lado,
el significado de la palabra ‘matrimonio’ al igual que la de ‘familia’ ha
variado conforme al paso de los tiempos (supra párr. 177). Si bien la
etimología es siempre ilustrativa, nadie pretende una imposición semántica de
la etimología, pues de lo contrario se debería igualmente excluir del lenguaje
otra numerosa cantidad de vocablos cuya semántica se aparta de su etimología”.
No es válida la oposición al matrimonio entre
personas del mismo sexo utilizando argumentos de índole religioso:
“223.
Aunado a lo anterior, la evolución del matrimonio da cuenta de que su actual
configuración responde a la existencia de complejas interacciones entre
aspectos de carácter cultural, religioso, sociológico, económico, ideológico y
lingüístico415. En ese sentido, la Corte observa que en ocasiones, la oposición
al matrimonio de personas del mismo sexo está basada en convicciones religiosas
o filosóficas. El Tribunal reconoce el importante rol que juegan dichas
convicciones en la vida y en la dignidad de las personas que la profesan; no
obstante, éstas no pueden ser utilizadas como parámetro de convencionalidad
puesto que la Corte estaría impedida de utilizarlos como una guía interpretativa
para determinar los derechos de seres humanos. En tal sentido, el Tribunal es
de la opinión que tales convicciones no pueden condicionar lo que la Convención
establece respecto de la discriminación basada en orientación sexual. Es así
como en sociedades democráticas debe existir coexistencia mutuamente pacífica
entre lo secular y lo religioso; por lo que el rol de los Estados y de esta
Corte, es reconocer la esfera en la cual cada uno de éstos habita, y en ningún
caso forzar uno en la esfera de otro”.
Crear una figura que produzca los mismos
efectos que el matrimonio y se le otorgue a las parejas homosexuales, es
estigmatizante y posiblemente discriminatorio:
“224. Asimismo, a
consideración del Tribunal, crear una institución que produzca los mismos
efectos y habilite los mismos derechos que el matrimonio, pero que no lleve ese
nombre carece de cualquier sentido, salvo el de señalar socialmente a las
parejas del mismo sexo con una denominación que indique una diferencia sino
estigmatizante, o por lo menos como señal de subestimación. Conforme a ello,
existiría el matrimonio para quienes, de acuerdo al estereotipo de
heteronormatividad, fuesen considerados “normales” en tanto que otra
institución de idénticos efectos pero con otro nombre, se indicaría para quienes
fuesen considerados “anormales” según el mencionado estereotipo. Con base en
ello, para la Corte, no es admisible la existencia de dos clases de uniones
solemnes para consolidar jurídicamente la comunidad de convivencia heterosexual
y homosexual, ya que se configuraría una distinción fundada en la orientación
sexual de las personas, que resultaría discriminatoria, y por tanto
incompatible con la Convención Americana”.
Elegir entre en unión de hecho o matrimonio es
algo intrínseco a la dignidad humana:
“225. Por otra parte,
como ya fuera señalado, el Tribunal entiende que del principio de la dignidad
humana deriva la plena autonomía de la persona para escoger con quién quiere
sostener un vínculo permanente y marital, sea natural (unión de hecho) o solemne
(matrimonio). Esta elección libre y autónoma forma parte de la dignidad de cada
persona y es intrínseca a los aspectos más íntimos y relevantes de su identidad
y proyecto de vida (artículos 7.1 y 11.2). Además, la Corte considera que
siempre y cuando exista la voluntad de relacionarse de manera permanente y
conformar una familia, existe un vínculo que merece igualdad de derechos y
protección sin importar la orientación sexual de sus contrayentes (artículos
11.2 y 17)417. Al afirmar esto, el Tribunal no se encuentra restando valor a la
institución del matrimonio, sino por el contrario, lo estima necesario para
reconocerle igual dignidad a personas que pertenecen a un grupo humano que ha
sido históricamente oprimido y discriminado (supra párr. 33”).
Sobre las dificultades institucionales para
adecuar la legislación y el deber de emitir de buena fe las reformas
legislativas, administrativas y judiciales:
“226. No obstante lo
expuesto, esta Corte no puede ignorar que es posible que algunos Estados deban
vencer dificultades institucionales para adecuar su legislación interna y
extender el derecho de acceso a la institución matrimonial a las personas del
mismo sexo, en especial cuando median formas rígidas de reforma legislativa,
susceptibles de imponer un trámite no exento de dificultades políticas y de
pasos que requieren cierto tiempo. Dado que estas reformas son fruto de una
evolución jurídica, judicial o legislativa, que va abarcando otras zonas
geográficas del continente y se recoge como interpretación progresiva de la
Convención, se insta a esos Estados a que impulsen realmente y de buena fe las
reformas legislativas, administrativas y judiciales necesarias para adecuar sus
ordenamientos, interpretaciones y prácticas internos”.
El deber internacional a los Estados que aún no
garanticen a las personas del mismo sexo su derecho al acceso al matrimonio:
“227. De cualquier
manera, los Estados que aún no garanticen a las personas del mismo sexo su
derecho de acceso al matrimonio, están igualmente obligados a no violar las
normas que prohíben la discriminación de estas personas, debiendo por ende,
garantizarles los mismos derechos derivados del matrimonio, en el entendimiento
que siempre se trata de una situación transitoria”.
EN CONCLUSIÓN, la
respuesta de la Corte IDH a la quinta pregunta fue:
“228. Tomando en
cuenta lo anteriormente expuesto, en respuesta a la quinta pregunta del Estado
Costa Rica, en torno a si es necesaria la existencia de una figura jurídica que
regule los vínculos entre personas del mismo sexo, para que el Estado reconozca
todos los derechos patrimoniales que se derivan de esta relación, la respuesta
de la Corte es que:
Los Estados deben garantizar el acceso a todas las figuras ya existentes
en los ordenamientos jurídicos internos, para asegurar la protección de todos los derechos de las
familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas
heterosexuales. Para ello, podría ser
necesario que los Estados modifiquen las figuras existentes, a través de medidas legislativas,
judiciales o administrativas, para ampliarlas a las parejas constituidas por
personas del mismo sexo. Los Estados que tuviesen dificultades institucionales
para adecuar las figuras existentes,
transitoriamente, y en tanto de buena fe impulsen esas reformas, tienen de la
misma manera el deber de garantizar a las parejas constituidas por personas del
mismo sexo, igualdad y paridad de derechos respecto de las de distinto sexo,
sin discriminación alguna”.
A pesar
de los argumentos tan sugestivos de la CIDH, analizando la cuestión con mayor
profundidad, a la luz de la propia CADH y de los Instrumentos Internacionales
de Derechos Humanos, a la conclusión que arribo, tal y como se demostrará a
continuación, es que la CIDH dejo de lado su función interpretativa y, en su
lugar, asumió una función normativa, ejerciendo una competencia que corresponde
de forma exclusiva y excluyente a los Estados parte. Esta postura tiene como
primer argumento el hecho de que ante dos textos tan similares, los dos
tribunales de derechos humanos – el europeo y el interamericano- arriban a
conclusiones diferentes. Vemos a continuación los textos:
B.2.- CUADRO
COMPARATIVO RELACIONADO CON LOS DERECHOS MENCIONADOS EN LA OPINIÓN CONSULTIVA
OC-24/17 DE LA CORTE INTERAMERICANA (CORTE IDH).
Temática
|
Convención Americana
sobre Derechos Humanos (CADH)
|
Convenio Europeo de
Derechos Humanos (CEDH)
|
Familia
|
Artículo 17.
CADH. Protección a la Familia.
1. La familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la
sociedad y el Estado.
|
No hay una norma
similar en el CEDH.
|
Vida Privada y Familiar
|
Artículo 11.
CADH. Protección de la Honra y de la Dignidad.
1. Toda persona tiene
derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputación.
3. Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques.
|
Artículo 8 CEDH.
Derecho al respeto a la vida privada y familiar.
1. Toda persona
tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de
su correspondencia.
2. No podrá haber
injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en
tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una
medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad
nacional, la seguridad
pública, el
bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las
infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la
protección de los derechos y las libertades de los demás.
|
Matrimonio
|
Artículo 17.
CADH. Protección a la Familia. (…)
2. Se reconoce el
derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si
tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas,
en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación
establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no
puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes
deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la
adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que
aseguren la protección necesaria de los
hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos
nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
|
Artículo 12 CEDH.
Derecho a contraer matrimonio. A partir de la edad núbil, el hombre y la
mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes
nacionales que rijan el ejercicio de este derecho.
|
[1] El CEDH menciona
en dos oportunidades la palabra familia. En los artículos 8.1 (derecho al
respeto a la vida privada y familiar), artículo 12 (derecho a contraer
matrimonio y se da el derecho a fundar una familia).
[2] La CADH
menciona “ocho” veces la palabra “familia” o “familiar”. En el artículo 11.2
(prohibición de injerencia en la vida privada o familiar), artículo 17
(protección a la familia), artículo 19 (derechos del niño), artículo 27.2
(suspensión de garantías. Prohibición de suspender la protección a la familia),
artículo 32 (correlación entre deberes y derechos).
[3]
Para la CIDH la CADH cuenta con dos artículos que protegen la familia y la vida
familiar de manera complementaria (11. 2 y 17.1). Es así como la CIDH ha
considerado que las posibles vulneraciones al bien jurídico tutelado, deben
analizarse no solo como una posible injerencia a la vida privada y familiar,
según el artículo 11.2 de la CADH, sino también por el impacto que ello pueda
tener en un núcleo familiar, a la luz del artículo 17.1 del mismo cuerpo
normativo. (Caso Attala Riffo vs. Chile, párrafo 175 y OC-24/17, parr 174).
[4] Para el TEDH, en
el caso Shalck y Kopf vs. Austria (2010), no existe una vulneración a la
CEDH porque los Estados europeos abran la figura del matrimonio a personas del
mismo sexo; empero, esa determinación de permitirlo o negarlo, debe ser
regulado por cada Estado. El artículo 12 del CEDH no impone la obligación a los
Estados europeos a reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo (casos
Oliari y otros vs. Italia y Chapin y Charpentier v. Francia-).
La
pregunta que cualquier observador no muy agudo debe plantearse, es porqué ante
textos tan similares de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos
ambos tribunales arriban a conclusiones diferentes, máxime que, en el caso de
la última sentencia de la TEDH, se dicta en el año 2017 y se adopta por
unanimidad. Mi conclusión es que la CIDH mutó su función, dejo la
condición de intérprete último y supremo –no el único, pues cada Estado puede
tener su propia interpretación de los Instrumentos Internacionales de Derechos
Humanos-, y asumió una de naturaleza normativa, en la que carece de toda
competencia. Desde mi perspectiva, la CIDH dejó de lado una norma Derecho
Internacional consuetudinario que se encuentra consagrada en el artículo 31 de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la que impone al
intérprete el deber de que el tratado debe ser interpretado de buena fe,
conforme al sentido ordinario que haya de atribuir a sus términos en su
contexto y a la luz de su objeto y fin. Ergo, en la interpretación de los
tratados, dentro de ellos los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos,
se deben seguir las normas ius cogens, las cuales se encuentran recogidas en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Como se estableció
supra, el artículo 31 de ese cuerpo normativo establece que un tratado debe ser
interpretado de buena fe conforme al sentido ordinario que haya de atribuir a
sus términos, en su contexto y a la luz de su objeto y fin. En esta
dirección, se ha pronunciado el TEDH en el caso Golder v. United Kingdom, así
como la CIDH cuando interpretó la expresión “leyes” del artículo 30 de la
CADH (véase las opinión consultiva OC-6/86 de 1986) e, incluso, afirmó que para
la interpretación del artículo 64 de la CADH utilizó los métodos tradicionales
del Derecho Internacional “(…) tanto en lo que se refiere a las reglas
generales de interpretación, cuanto en lo que toca a los medios
complementarios, en los términos en que los mismos han sido recogidos por los
artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados”
(véase la opinión consultiva OC-1/82 de 1982, pág. 13). Por esta misma línea de
pensamiento transita la Organización Mundial de Comercio en el caso Estados
Unidos-Pautas para la gasolina reformulada y convencional. Sigue diciendo
el numeral 31 de la citada Convención de Viena que para la interpretación de
los tratados, el contexto comprende, además del texto, su preámbulo y sus
anexos; todos los acuerdos a que se refiera al tratado y haya sido concertado
entre todas las partes con motivo de su celebración; todo instrumento formulado
por una o más partes con motivo de la celebración del tratado por las demás
como instrumento referente al tratado; también, juntamente con el contexto, hay
que tener en cuenta: todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la
interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones; toda
práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste
el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado; toda norma
pertinente de Derecho Internacional aplicable en las relaciones entre las
partes; y, finalmente, a cada término se le da un sentido especial si consta
que tal fue la intención de las partes. Como ha sostenido la doctrina, este
numeral consagra la pluralidad de métodos de interpretación de los tratados,
pero le da una clara primacía a la interpretación textual o literal, lo cual
significa, ni más ni menos, que el punto de partida de la interpretación de un
tratado, en este caso los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, es
el texto mismo del convenio, y si este es claro y da certeza sobre su alcance,
no hay que indagar más, pues cuando el texto es claro y preciso, el intérprete
no debe buscar desentrañar el precepto, ya que esa labor intelectual lo que
produce es que se le desnaturalice y adopte una interpretación diferente a la
que las partes le dieron.
Es importante
acotar que a la hora de interpretar un tratado se deben aplicar todos los
métodos de interpretación que consagra el numeral 31 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados. La idea es realizar una operación intelectual
donde de forma conjunta y combinada se utilicen todos los métodos para
establecer cuál es el elemento dominante, salvo que el texto sea tan claro que
con solo la interpretación textual se desentrañe la intención de las partes. En
este sentido, la Corte Permanente de Justicia Internacional nos recuerda, en su
opinión consultiva dictada en el caso de la Convención sobre el Trabajo
Nocturno de las Mujeres y en el Asunto del Servicio Postal Polaco de Danzig,
que cuando “(…) puede dar efecto a la disposición de un tratado atribuyendo a
las palabras empleadas un sentido natural y ordinario, no puede interpretar
estas palabras intentado darles otra significación”.
Además
del método literal, está el uso del contexto. La idea es no interpretar de
forma aislada las normas del tratado, sino más bien en armonía con su contexto
inmediato, sea su preámbulo, anexos y acuerdos concertados entre las partes que
amplíen o modifiquen el convenio original o declaraciones internacionales
unilaterales realizadas por los Estados y que las otras partes aceptan como
instrumento conexo al tratado.
La
tercera regla de interpretación expresa que la interpretación del tratado debe
ser conforme con su objeto y fin, sin que ello conlleve a alterar el resultado
claro y preciso que puede ser obtenido de la aplicación de la regla del sentido
ordinario de los términos, tal y como acertadamente lo ha establecido la Corte
Internacional de Justicia (en adelante CIJ) en el Caso de la Tierra, Islas y
Fronteras Marítima entre el Salvador y Honduras (véase páginas 375 y 376).
Una
cuarta regla remite a la conducta ulterior de las partes, lo que supone la
existencia de una práctica concordante, común y consistente, la cual ha sido
reconocida de forma reiterada por la jurisprudencia internacional, verbigracia:
la Corte Permanente de Arbitraje en el Caso de la Reclamación Rusa contra
Turquía; por la Corte Permanente de Justicia Internacional en la opinión
consultiva sobre la competencia de la O.I.T. para la reglamentación
internacional de las condiciones de trabajo de las personas empleadas en tareas
agrícolas; la CIJ en el Caso del Estrecho de Corfú, en el Caso de la sentencia
arbitral de Rey de España entre Honduras y Nicaragua, en el Caso de Templo
Préah Vihear, en el Caso de las actividades militares y paramilitares en y contra
Nicaragua, en el Asunto de la disputa territorial entre la Jamahiriya Árabe
Libia y Chad, en la opinión consultiva sobre la legalidad del uso por los
Estados de armas nucleares en conflictos armados y en el Caso de la isla
Karikili/Sedudu entre Botswana y Namibia.
Otra
regla es la del efecto útil, la que se encuentra consagrada en la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de forma tácita dentro del principio de
la bona fides. Conforme a esta regla, en la interpretación de los tratados se
debe elegir aquella interpretación que le da un sentido, efectos prácticos o
utilidad a sus normas; a contrario sensu, hay que desechar toda interpretación
que convierta el tratado en inejecutable o inútil. Ergo, las normas de un
tratado deben de cumplir una función práctica, aunque esta regla no autoriza al
intérprete del tratado a ir en contra del sentido ordinario de los términos ni
orillar los otros métodos de interpretación.
Adoptando
como marco de referencia lo anterior, revisando el texto de la CADH,
concretamente los numerales 11 y 17, no hay la menor duda que el derecho al
matrimonio se reconoce a favor de un hombre y una mujer –matrimonio
heterosexual-, no a favor de dos personas del mismo sexo –matrimonio
homosexual-, y que la familia que tuvieron en mente los Estados parte, fue la
tradicional; prueba de ello es que habla de hombre, mujer e hijos. Así se
infiere de la regla primera, el sentido ordinario de los términos; de la
segunda, el uso del contexto, pues cuando se redactó la CADH no se tenía en
mente otro tipo de matrimonio; es acorde esta interpretación con el objeto y
fin del tratado –reconocer el derecho humano a favor de un hombre y una mujer a
contraer matrimonio- y; finalmente, este interpretación no hace impracticable
el Instrumentos Internacional.
Así las
cosas, no cabe otra conclusión que la interpretación que hace la CIDH modifica
el texto sin que haya mediado ningún consentimiento de los Estados parte.
Nótese que el TEDH, apegándose a las reglas básica de interpretación de los tratados,
ha sido categórico en afirmar que el CEDH no impone a los Estados el reconocer
el matrimonio entre personas del mismo sexo, por la elemental razón que ese
texto, al igual que la CADH, tenían como objeto y fin reconocer ese derecho a
un hombre y mujer que deciden contraer matrimonio.
En esta opinión consultiva encontramos un hecho insólito en el Derecho
Internacional Público, ya que como la CIDH no puede darle otro sentido a los
términos –hombre, mujer e hijos-, opta por modificar el texto de la CIDH, toda
vez que tiene presente, muy probablemente la doctrina del Derecho Internacional
Público, en la dirección que el precepto debe interpretarse en el sentido
natural y ordinario de las expresiones. “Si las palabras pertinentes, cuando se
le atribuye su sentido natural y corriente, tienen sentido en su contexto, no
hay que investigar más” (Véanse la opinión consultiva de la CIJ sobre el asunto
de la Competencia de la Asamblea para la Admisión de un Estado en las Naciones
Unidas, en el Asuntos Ambatielos, el Caso del Templo Préah Vihéar y en el
Asunto de las Plataformas Petroleras –República Islámica de Irán v. Estados
Unidos de América).
Ahora bien, nadie cuestiona que la CADH debe ser interpretada en
relación con otros Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, y que la
interpretación de estos deben ser evolutiva; empero, en la opinión consultiva
no se cita ni un solo Instrumentos Internacional de Derechos Humanos que
reconozca de forma expresa o tácita el matrimonio entre personas del mismo sexo,
ni en el que se haya mutado la concepción de familia que están en los
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, entre otros: TEDH, CADH, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos , etc. En pocas palabras, los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos más relevantes sostienen una postura igual
a la que esboza la CADH. En esta dirección, el juez Vio Grossi, en su
voto disidente, tiene toda la razón cuando afirma que el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos no contempla derechos especiales a las uniones entre
personas del mismo sexo, además, de que no hay un tratado vinculante para los
Estados miembros de la Organización de Estados Americanos (en adelante
OEA) que regula la situación de las parejas del mismo sexo. Asimismo, sostiene
el citado juez, con acierto, que no hay fuente del ius cogens que imponga a los
Estados el matrimonio entre personas del sexo, no hay, pues, una fuente
autónoma –tratado, costumbre o principio general de Derecho- que rija las
uniones entre personas del mismo sexo.
Concuerdo
con la postura que los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos hay que
adaptarlos a los nuevos tiempos, para ello sus intérpretes deben de ajustarlos
a las nuevas realidades, una especie de “mutación convencional”; sin embargo,
esta labor de interpretación no puede tener tal alcance o intensidad que
contradiga su texto expreso o, peor aún, que deje a los Estados que son partes
en una situación de absoluta subordinación a la voluntad de quienes han mutado
su función interpretativa, en una naturaleza normativa, quebrantado
abiertamente el objeto y el fin del tratado. En este caso, se produce un abuso
de poder que autoriza a los Estados a no seguir esa interpretación y recurrir a
los mecanismos que prevé el Derecho Internacional Público para corregir el
exceso, tal y como se expondrá más adelante.
Por otra
parte, de los treinta y cuatro Estados que forman parte de la OEA, solo seis
Estados han reconocido el matrimonio entre personas del mismo sexo – Canadá,
Estados Unidos de América, Argentina, Brasil, Uruguay y Colombia-, por lo que
la cita de Estados y ciudades que se hace en la opinión consultiva es un
argumento débil para sostener que hay una práctica internacional en esa
dirección; todo lo contrario, la práctica es a no reconocer este tipo de
uniones e, incluso, recientemente el Estado de Bermudas abolió el matrimonio
entre personas del mismo sexo. En este sentido, el juez Vio Grossi acierta al
afirmar que lo que hay son actos unilaterales de algunos Estados, que son vinculante
únicamente para estos, y no una fuente autónoma de Derecho Internacional de los
Derechos Humanos que imponga a los Estados una obligación internacional de
otorga el matrimonio a las personas del mismo sexo. De ahí que concuerdo con el
citado juez, en el sentido que la regulación de las uniones entre personas del
mismo sexo es un asunto interno de cada Estado, librado a su jurisdicción
interna.
C.-
LA OBLIGATORIEDAD O NO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CIDH
Una de las razones que
se invocan en esta controversia jurídica, es que la CIDH estableció en la
opinión consultiva n.° OC-024/17 que a las personas del mismo sexo se le
deben de conceder los mismos derechos que a las personas que mantienen una
relación heterosexual estable y, por ende, aplicando la doctrina del control de
convencionalidad ese criterio resulta vinculante para el Estado de Costa Rica.
Al respecto, tal y como lo he afirmado en otras ocasiones, los criterios que
sienta la CIDH en aquellos casos en el que el Estado de Costa Rica no es parte,
no constituye jurisprudencia vinculante; situación que se diferencia de
cuando hay una condenatoria en un caso concreto contra el Estado de
parte de este alto Tribunal, en cuyo supuesto, no hay la menor duda que su
fallo resulta de obligado acatamiento. Así las cosas, en todos aquellos
casos en los cuales el Estado de Costa Rica no ha sido parte, los criterios del
Alto Tribunal de Derechos Humanos tienen un efecto orientador únicamente; ergo,
el Estado puede seguirlo, pero también está jurídicamente habilitado para no
adoptarlo. Las razones de mi posición se resumen a continuación.
La obligatoriedad de
la jurisprudencia de la CIDH no se deriva de la CADH. Al respecto, el numeral
68 de la CADH establece que los Estados partes en la CADH se comprometen a
cumplir la decisión de la CIDH en todo caso en que se sean partes. No dice la
norma, por ningún lado, que los Estados partes se obligan a acatar su
jurisprudencia, por lo que sus tribunales no estarían en el deber tampoco de
seguirla. Esta forma de interpretar el tratado internacional no lesionaría los
principios de bona fides, pacta sunt servanda, ni tampoco irían contra el
objeto o fin del convenio. Tampoco se podría esbozar la tesis que hay un
acuerdo ulterior de las partes, en el sentido que aceptan la vinculatoriedad de
la jurisprudencia de la CIDH, pues el Estatuto de la CIDH, aprobado mediante
resolución n.° 448, adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno
período de sesiones, celebrada en la Paz, Bolivia, en octubre de 1979, nada dispuso
al respecto. En relación con la práctica ulterior de las partes seguida en la
aplicación de la CADH, salvo los casos de Colombia y la República Federal
Argentina, por decisión de sus máximos tribunales, y el Perú porque así lo
dispone el Código Procesal Constitucional en su numeral 5, los demás Estados no
se han manifestado sobre la vinculatoriedad o no de la jurisprudencia de la
CIDH. Son conductas aisladas de únicamente tres Estados partes que no podrían
imputarse a todas las partes del tratado internacional. Asimismo, revisando los
trabajos preparatorios de la CADH, los cuales son medios de interpretación
complementaria, en ningún momento se discutió el tema de la vinculatoriedad de
la jurisprudencia de la CIDH e, incluso, la norma que se encuentra en el
artículo 68, inciso 1, de la CADH no ofreció mayor discusión.
En el caso del Estado
de Costa Rica, cuando se discutió en la Asamblea Legislativa el Convenio Sede
con la CIDH, no así la CADH que no suscitó mayor discusión, el que en su
numeral 27 puntualiza que las resoluciones de la Corte o, en su caso, de su
Presidente, una vez comunicadas a las autoridades administrativas o judiciales
correspondientes de la República, tienen la misma fuerza ejecutiva y ejecutoria
que las dictadas por los tribunales costarricenses, algunos diputados
expresaron alguna preocupación por esta norma, incluso, el diputado Ulloa
Varela expresó que: “(…) viene a ser una Corte sobre la Corte nuestra”. Otro
diputado manifestó, concretamente el diputado Azofeífa Víquez, que esa norma
podía atentar contra la autoridad del Poder Judicial. Al respecto, la Corte
Suprema de Justicia, en la sesión del 26 de abril de 1982, artículo XLVIII,
expresó a la Asamblea Legislativa, al pronunciarse sobre la consulta
constitucional del numeral 167 constitucional, lo siguiente:
“Sobre este artículo
es necesario hacer las dos siguientes observaciones:
El texto se refiere a las resoluciones de la
Corte o de su Presidente, ‘en su caso’. Se supone que, en cuanto al Presidente,
se tratará de resoluciones de trámite o de mera ejecución; es decir, dictadas
éstas últimas para lograr que se ejecute una decisión firme de la Corte. Es
obvio que el Presidente no podría dictar otras resoluciones, las cuales son
atribución exclusiva de la Corte.- La Convención Interamericana de Derechos
Humanos guarda silencio acerca de las resoluciones que pueda o corresponda
dictar al Presidente; y es necesario que en este nuevo convenio se diga en qué
casos puede actuar el Presidente, a fin de que los tribunales costarricenses puedan
dar cumplimiento a esas resoluciones.-
También
habla ese artículo 27 de que las resoluciones de la Corte …. ‘tendrán la misma
fuerza ejecutiva o ejecutoria que las dictadas por los Tribunales
costarricenses’.
Hay que entender que
esas resoluciones con fuerza ejecutoria son las sentencias que dicte la Corte,
de acuerdo con los artículos 67 y 68 de la Convención sobre Derechos Humanos,
concretamente cuando se trate de las indemnizaciones compensatorias a que se
refiere el artículo 68, en cuyo caso lo dispuesto ‘se podrá ejecutar en el
respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de
sentencias contra el Estado’.-
No se ve cuáles otras
sentencias podrían hallarse en este caso; por lo menos el Convenio no lo
determina, y en esta materia es conveniente que las normas sean bien precisas,
para que no se produzcan ulteriores conflictos o problemas acerca del carácter
ejecutorio que tendrán los fallos de la Corte Interamericana en relación a los
tribunales costarricenses.
En resumen, el artículo
27 debe redactarse en dos párrafos:
Uno para indicar
cuáles son las resoluciones ‘con fuerza ejecutiva’ que pueda dictar el
Presidente de la Corte; y otro para referirse allí, separadamente, a las
resoluciones ‘con fuerza ejecutoria’ dictadas por la Corte”.
El Juez de la CIDH,
Piza Escalante, compareció ante la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos
Jurídicos de la Asamblea Legislativa, y en las sesiones n.° s. 151 y 152 del 19
de octubre de 1982, entre otras cosas, manifestó lo siguiente:
“Se especificó un poco
más en el Convenio [se refiere al de la Sede de la CIDH] que las resoluciones
de la Corte o del Presidente en materia de su competencia, tendrán fuerza
ejecutiva en el país; y la duda de la Corte [se refiere a la Corte Suprema de
Justicia] fue respecto de cuáles serían esas resoluciones del Presidente o esas
resoluciones de la Corte [se refiere a la CIDH] que no fueran sentencia. En
esto no podemos hacer otra cosa que remitirnos –porque es nuestro Estatuto- a
las normas que tiene la Corte establecidas, establecidas de conformidad con la
Convención y de conformidad con el Estatuto aprobado por la Asamblea General de
la OEA.
En las normas de
procedimiento, se establece que las resoluciones de trámite que no tengan
carácter de sentencia o que no produzcan los efectos de una sentencia, es
decir, resoluciones que no impidan la continuación de un proceso, es decir que
no se le ponga término, sea porque son sentencias o sea porque son autos –lo
que llaman los abogados- autos con carácter de sentencia, que esas resoluciones
de trámite deben ser dictadas por el Presidente.
En la Corte Europea de
Derechos Humanos esas resoluciones de trámite, muchas veces son dictadas
inclusive por el Secretario de la Corte. En nuestra Corte se dejó esto en poder
del Presidente y hay una razón práctica obvia: la Corte no es un organismo de
reunión permanente, no es un organismo de tiempo completo; se reúne en períodos
de sesiones y entonces tenía que existir la posibilidad de que el Presidente
dictara esas resoluciones de trámite.
En realidad a mí me
sorprendió un poco la duda de la Corte, porque en la propia Corte Suprema de
Costa Rica, hay una serie de resoluciones de trámite que son dictadas
precisamente por el Presidente de la Corte; y lo que quiso decir en el Convenio
es simplemente que las resoluciones que en materia de su competencia,
competencia que ya está establecida por el Reglamento, las resoluciones que
dicte el Presidente tendrán valor ejecutivo…
De manera que en
realidad creo que esta objeción de la Corte es posiblemente un malentendido,
que puede ser fácilmente aclarado. Nosotros tenemos aquí el Reglamento de
nuestra Corte, que establece en su artículo 44: ‘…Las sentencias, las opiniones
consultivas y las resoluciones interlocutorias que pongan término al proceso o
procedimiento quedan reservadas a la decisión de la Corte, las demás
resoluciones serán dictadas por la Corte si estuviese reunida o en su defecto
por el Presidente, de acuerdo con las instrucciones que la Corte le dicte’”.
En esas sesiones, el
diputado Malavassi Vargas le solicita al Juez de la CIDH Piza Escalante aclarar
el artículo 27 que, “(…) indudablemente tiene mucha importancia”. Al respecto,
expresó lo siguiente:
“Por último, en cuanto
a la cuestión de las resoluciones del Presidente, etc., aquí pasó un problema;
la Corte Suprema de Justicia tuvo en sus manos únicamente la Convención, no
tuvo conocimiento –cuando examinó este proyecto- ni del Estatuto de la Corte
que fue aprobado por la Asamblea de la OEA en la Paz, en diciembre de 1979, ni
del Reglamento de la Corte. Pero hay una cosa que sí es importante y es que la
Convención de la que Costa Rica es parte ratificante y por cierto la primera
que lo ratificó, la Convención expresamente dice en el artículo 69 ‘…La Corte
preparara su Estatuto y lo someterá a la aprobación de la Asamblea General y
dictará su reglamento’.
O sea que, el Gobierno
de Costa Rica, al aceptar las obligaciones contenidas en la Convención aceptó
que el Estatuto de la Corte va ser aprobado por la Asamblea General de la OEA y
que la Corte va a dictar su propio reglamento. En el Estatuto, a su vez, se
establece que el reglamento de la Corte –que va ser dictado por la Corte-
incluye las normas de procedimiento, cosa que es usual en todos los tribunales
internacionales.
De manera que esa
normas de procedimiento que la propia Convención autoriza a través de este
artículo, y el Estatuto autoriza de manera expresa, es donde se establece qué
decisiones puede tomar el Presidente y qué decisiones no puede tomar. Ahora, no
es posible ponerlas en un convenio porque inclusive el reglamento, las normas
de procedimiento de la Corte pueden ser reformadas. Aquí lo que hay es una
competencia para dictar esas normas de procedimiento; y en ejercicio de esa
competencia la Corte incluyó en sus normas de procedimiento que el Presidente
puede dictar las resoluciones de trámite; resoluciones de trámite que pueden
significar no simplemente ejecuciones, pueden significar por ejemplo que la
Corte da orden de que una persona que está presa sea traída ante la Corte a
declarar. Pueden ser las resoluciones que el propio reglamento permite en caso
de gravedad y urgencia si no está reunida la Corte, caso en el cual el
Presidente podrá actuar, en consulta con los jueces. Es decir, hay una serie de
cosas que el Presidente puede decidir, e inclusive yo diría que hay una serie
de cosas que cada juez puede decidir, porque la Presidencia de la Corte se
ejerce por parte del juez que esté primero en la Presidencia que esté presente,
cuando hace falta.
Yo no creo, lamentablemente
no creo que podríamos reformar el artículo 27. En los demás cuestiones de
redacción, pero en el 27 no podríamos, porque estaríamos comprometiendo la
competencia de la propia Corte para dictar las normas de procedimiento y para
decidir qué resoluciones tiene que dictar la Corte y qué resoluciones puede
dictar al Presidente”.
De esta interesante
discusión se extrae una primera conclusión, y es que ni en la CADH, ni en el
Estatuto de la CIDH y su reglamento, hay una norma habilitante para sostener
que la jurisprudencia de la CIDH es vinculante para los tribunales de justicia
de los Estados partes, de ahí que resulta cuestionable, toda vez que, como se
expondrá más adelante, una obligación en ese sentido tendría que estar de forma
expresa en el instrumento internacional o en uno de sus protocolos.
Un segundo argumento
para rechazar la tesis de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH,
consiste en sostener que en los sistema de derecho continental, los que siguen
un número importante de Estados de América, la regla general, es que la
jurisprudencia no tiene más valor que el que surge de la fuerza de convicción
de su razonamiento, es decir, que los tribunales no están obligados a seguir la
regla objetiva de derecho que se extrae de los fallos reiterados, salvo que
haya norma expresa que así lo imponga. A diferencia de los Estados que siguen
el modelo de la common law, donde se aplica la doctrina de la stare decisis, y
por consiguiente, la jurisprudencia y los precedentes de los tribunales superiores
son vinculantes para los inferiores.
Haciendo un breve
repaso por algunos ordenamientos jurídicos encontramos fundamento para afirmar
que la jurisprudencia de la CIDH no puede ser vinculante. En efecto, en
Francia, donde el tema de la jurisprudencia tuvo una carga ideológica
importante con el advenimiento del liberalismo democrático, se impuso el
derecho codificado, expresión de la voluntad general, y se prohibió, en el
Código napoleónico, la jurisprudencia como fuente del derecho. Recientemente, se
ha admitido la jurisprudencia con fuente normativa de carácter vinculante,
cuando así lo establece una norma jurídica de forma expresa. En efecto, el
artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Federal alemán
indica que sus sentencias vinculan a los órganos constitucionales de la
Federación y de los Länder, así como a todos los órganos judiciales y a las
autoridades administrativas. Y en los casos a los que se refiere el artículo
13, incisos 5, 11, 12 y 14, su decisión tiene fuerza de ley. Lo mismo
sucede en los supuestos del inciso 8° de ese mismo numeral, si el Tribunal
declara una ley compatible o incompatible con la Ley Fundamental, o nula de
pleno derecho.
En Italia la situación
ha sido muy diferente al caso alemán. Hay ausencia de normativa específica en
este Estado, más allá de la atribución de efectos generales a la sentencia
estimatoria que prevé el numeral 136 de la Constitución Política
italiana. Quizás esta falta de regulación en el tema que nos ocupa, es lo
que ha provocado no poca polémica en relación con la libertad interpretativa de
la Corte Constitucional en relación con las normas infraconstitucionales, la
vinculatoriedad de la teoría del derecho viviente para ésta, sobre los efectos
de la sentencia desestimatoria y de la sentencia estimatoria.
En España la fuerza
vinculante de las resoluciones del Tribunal Constitucional se encuentra
regulada en los artículos 161.1 y 164 de la Constitución española. Por su
parte, en su Ley Orgánica, en los numerales 38.1, 40.2, 61.3 y 87, se recoge
este instituto.
En América tenemos el
caso de los Estados Unidos Mexicanos, donde la jurisprudencia se conforma de
cinco resoluciones, que en un mismo sentido falle el poder judicial de la
Federación, y no tiene un sentido orientador, sino que vincula a los
jueces para garantizar la seguridad jurídica. En el caso de Perú, el Código
Procesal Constitucional obliga a los jueces a interpretar el contenido y
alcance de los derechos individuales, “(…) de conformidad con las decisiones
adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos
constituidos según tratado de los que el Perú es parte”. En este caso, tenemos
una norma expresa de derecho interno que establece la vinculatoriedad a la
jurisprudencia de la CIDH. Ese mismo Código, declara que la sentencia que
adquiere cosa juzgada, constituye precedente vinculante. Por último, está el
artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que expresa que la
jurisprudencia y los precedentes de este Tribunal son vinculante erga omnes, salvo
para sí mismo.
También resulta
importante traer a colación que la vinculatoriedad de la jurisprudencia en el
derecho internacional público no ha sido receptada. En efecto, la
jurisprudencia es una fuente auxiliar, equiparable a la doctrina de los autores.
Como es bien sabido, las fuentes de derecho internacional se clasifican en
autónomas y auxiliares. Las primeras tienen vigencia propia y pueden ser
aplicadas por sí misma para resolver un asunto de derecho internacional, entre
las cuales se encuentran las convenciones internacionales, la costumbre
internacional, los principios generales de derecho, la equidad y los actos
unilaterales. Las segundas tienen por objeto ayudar a precisar el sentido y
alcance de las primeras. El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, que establece un orden jerárquico de las fuentes de derecho
internacional, al asignarle a la jurisprudencia la función de medio auxiliar
para la determinación de las reglas de derecho, implica que no tiene por sí
sola un valor propio, ni siquiera subsidiario con respecto a las fuentes
autónomas. Incluso, el numeral 59 de ese Estatuto, es claro cuando expresa que
la decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y
respecto del caso que ha sido decidido.
Recapitulando, al no
existir una norma expresa en la CADH o en uno de sus protocolos, ni en el
Estatuto de la CIDH, resulta inadmisible la doctrina de la vinculatoriedad de
la jurisprudencia de la CIDH para los tribunales de los Estados que forman
parte de esa Convención.
Un tercer
razonamiento, en contra de la doctrina de la vinculatoriedad de la
jurisprudencia de la CIDH para los jueces de los Estados partes, es el que una
obligación en tal sentido, al no haber sido acordada en la CADH, tendría que
ser objeto de una modificación a la citada Convención mediante los
procedimientos que establece la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados a partir del numeral 41 y siguientes. No se puede perder de vista que
los convenios internacionales obligan a las partes a cumplir con lo pactado de
buena fe. Y lo pactado está claramente fijado en los numerales 68 y 69 de
la CADH, en este sentido, considero que hay una extralimitación de la CIDH,
toda vez que ni en la CADH ni en su Estatuto se le atribuye la condición de
órgano superior jerárquico de todos los tribunales de América, de forma tal que
estos últimos deben de aplicar mecánicamente la reglas de derecho que se
extraen de su jurisprudencia o precedentes; su competencia, de acuerdo con lo
pactado por las partes, es más limitada: determinar el grado de responsabilidad
internacional en el que puede hacer incurrido un estado por la violación de las
normas internacionales de derechos humanos cuando ejerce su función
contenciosa. Esa fue la intención de las partes, esa es la ratio legis de
las normas que están en la CADH, pues si la intención de las partes hubiese
sido aceptar la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH su redacción
hubiese sido muy diferente.
Por otra parte, no hay
que olvidar que pueden existir discrepancias de criterio entre la CIDH y los
tribunales de los Estados partes, tal y como fue reconocido por la CIDH en su
primera opinión consultiva que emitió, reiterado en la n.° 16. Al respecto
expresó lo siguiente:
“En todo sistema jurídico
es un fenómeno normal que distintos tribunales que no tienen entre sí una
relación jerárquica puedan entrar a conocer y, en consecuencia, a interpretar,
el mismo cuerpo normativo, por lo cual no debe extrañar que, en ciertas
ocasiones, resulten conclusiones contrarias, o por lo menos, diferentes sobre
la misma regla de derecho”.
Tal y como lo
estableció el Tribunal Federal Constitucional alemán puede ocurrir que el
tribunal internacional realice en su jurisprudencia un enfoque bilateral, y no
multilateral, de las relaciones jurídicas que están en juego; también puede
suceder que el estándar internacional sea inferior al nacional, tal y como lo
ha señalado la Corte Constitucional colombiana; otra situación que podría
presentarse es que el juicio de ponderación, ante la confrontación de dos
derechos fundamentales, que hace el tribunal internacional sea incorrecto en
relación con el que hizo el tribunal interno.
Otro tema que no
podemos soslayar, es hecho que la doctrina de la CIDH conlleva peligros importantes.
En primer lugar, en los sistemas de derecho continental, el tema de la
jurisprudencia y los precedentes obligatorios resulta una práctica forense
extraña, donde no se cuenta con los conocimientos ni la experiencia para la
aplicación de la doctrina de stares decisis, toda vez que ni en la
academia ni en la judicatura se enseña ni se práctica este sistema. Así las
cosas, para establecer la ratio dicidendi cuál método se debe seguir:
Goodhart o el de Oliphant. Con fundamento en el primero, se debe de establecer
el vínculo o nexo entre los hechos del litigio y la decisión concreta que llegó
la CIDH, es decir, se deben fijar los hechos relevantes de fallo de la CIDH
apreciándolos a la luz de la decisión concreta, de forma tal que siempre que se
dan los mismos hechos se debe aplicar la misma decisión. Con base en el
segundo, la ratio dicidendi se determina conociendo los estímulos o reacciones
del juez ante situaciones concretas. Independientemente del método que se siga,
en el eventual caso de que se aceptara la vinculatoriedad de la jurisprudencia
de la CIDH, no resultaría válido aplicarla a casos donde los hechos son
diferentes a los que conoció la CIDH, pues con ello se estaría atribuyendo a la
CIDH reglas que nunca ha fijado e, incluso, podría darse la situación que de
conocer el asunto la CIDH la solución sea diferente a la que se le atribuye al
invocarse la vinculatoriedad de su jurisprudencia. Nótese que los hechos de la
sentencia de la CIDH que se cita son muy diferentes a los que aquí se discuten.
En el caso de la primera, se trata de una supresión de un derecho que se tenía
–guarda, crianza y custodia de las hijas- a causa de la orientación sexual de
la señora Atala Riffo, tal y como acertadamente se explica en la sentencia;
mientras que en el asunto que conoce este Tribunal estamos ante el caso de que
no se otorga un derecho, no por razones de la orientación sexual, sino por la
particularidad que la unión de hecho entre personas del mismo sexo no ha sido
reconocida legalmente en Costa Rica; situación que sí ocurre con la unión de
hecho entre personas heterosexuales.
Otro aspecto no menos
relevante, es cuando hay jurisprudencia contradictoria de la CIDH. En este
supuesto, ¿cuál regla de derecho se aplica la primera o la última? ¿Cuál sería
el instrumento para que el Juez nacional sepa con certeza el criterio dominante
de la CIDH? ¿Cómo proceder cuando la regla de derecho no está clara a causa de
que los miembros de la CIDH dan razones diferentes en sus sentencias? Estas y
otras interrogantes son la que deben ser estudias y precisas para que no se
lesione un valor esencial de todo sistema jurídico: la seguridad jurídica.
Por otra parte, la
doctrina que estamos criticando conlleva el peligro de “fosilizar” la
jurisprudencia de la CIDH, toda vez que los tribunales de los Estados partes se
limitarían a aplicar de forma mecánica, sin que puedan aportar puntos de vista
diferentes, tesis, argumentos, etc. que no consideró la CIDH a la hora de
resolver los casos concretos donde sentó la regla de Derecho. Lo anterior
podría tener consecuencias importantes para la interpretación y aplicación de
los derechos humanos en esta región del mundo. De ahí que resulta conveniente
e, incluso, necesario que el Juez nacional tenga la posibilidad de plantear su
propio punto de vista tomando muy en cuenta la realidad histórica y cultura de
su sociedad. En este sentido, la doctrina del margen de apreciación, que ha
utilizando el TEDH en muchos casos para explicar el margen de maniobra
que tienen las autoridades nacionales en el cumplimiento de sus compromisos, en
especial lo que se derivan de la CEDH. Este criterio ha resultado de gran
utilidad para equilibrar los intereses nacionales e internacionales en el largo
plazo cuando ambos se contraponen. De esta forma, se ha permitido a los Estados
evaluar las circunstancias y aplicar las medidas contenidas en los instrumentos
internacionales de derechos humanos tomando en cuenta su realidad histórica y
cultural, sin que ello signifique una especie de “patente de corzo” para que el
Estado actúe sin apego a esos instrumentos. Se trata, pues, de reconocer que en
los instrumentos internacionales de derechos humanos hay una gama de
posibilidades en cuanto a la aplicación de los derechos que ahí se recogen y,
por consiguiente, no siempre, en todos los casos, es posible aplicar por igual
los instrumentos internacionales de derechos humanos haciendo abstracción de la
realidad histórica y cultural de las partes. A manera de ejemplo, la TEDH
rechazó condenar a los Estados de Suiza y Turquía, quienes legislaron en contra
de los símbolos religiosos exteriorizados, con base en la costumbre. En estos
casos, la TEDH aceptó el argumento de esos Estados que la medida adoptada
protege derechos de otros y que se mantenía el orden público en el caso de Turquía.
Para este Tribunal el incorporar las preferencias históricas, nacionales,
culturales, etc. es perfectamente compatible con una característica de los
derechos humanos: su universalidad. La idea de margen de apreciación es
preservar los valores fundamentales reconociendo las diferencias que existen en
los Estados partes de la CEDH. La CIDH, en el Caso Castañeda Gutman, al
analizar el artículo 23 de la CADH en relación con el sistema de candidaturas
independientes vs. el sistema de candidatura exclusivamente a través de los
partidos políticos, consideró que el Estado había fundamentado que el registro
de candidatos exclusivamente a través de partidos políticos responde a
necesidades sociales imperiosas basadas en diversas razones históricas,
políticas, sociales. “La necesidad de crear y fortalecer el sistema de partidos
como respuesta a una realidad histórica y política; la necesidad de organizar
de manera eficaz el proceso electoral en una sociedad de 75 millones de
electores, en las que todos tendrían el mismo derecho a ser elegidos; la
necesidad de un sistema de financiamiento predominantemente público, para
asegurar el desarrollo de elecciones auténticas y libres, en igualdad de
condiciones; y la necesidad de fiscalizar eficientemente los fondos utilizados
en las elecciones. Todas ellas responden a un interés
público imperativo”.
Siguiendo esta línea
de pensamiento, es perfectamente sostenible que algunos Estados se les exijan
que las resoluciones de órganos electorales tienen que ser recurridas ante los
tribunales de justicia, pero en el caso de otros, verbigracia: Costa Rica,
donde hay una jurisdicción electoral independiente y consolidada, que responde
a una realidad histórica muy concreta –la crisis permanente de la pureza del
sufragio hasta 1949-, y en la que se garantiza de forma efectiva los derechos y
libertades políticas, no resulta de aplicación la jurisprudencia de la CIDH;
amén de que el amparo electoral que prevé la jurisdicción electoral estaría en
sintonía con lo que expresó la CIDH en el Caso Castañeda Gutman, en el sentido
de “(…)que no es en sí mismo incompatible con la Convención que un Estado
limite el recurso de amparo a algunas materias, siempre y cuando provea otro
recurso de similar naturaleza e igual alcance para aquellos derechos humanos
que no sean de conocimiento de la autoridad judicial por medio del amparo. Ello
es particularmente relevante en relación con los derechos políticos, derechos
humanos de tal importancia que la Convención Americana prohíbe su suspensión
así como la de las garantías judiciales indispensables para su protección
(infra párr. 140)”.
Es por los últimas
razones, que llego a la conclusión de que la jurisprudencia de la CIDH no
resulta vinculante para los Estados partes, lo cual no significa que las
sentencias de la CIDH no sean vinculante para los Estados partes en el
respectivo litigio o que los jueces nacionales no tengan que ejercer un control
de “convencionalidad” cuando el acto estatal es contrario a lo que disponen los
instrumentos internacionales de derechos humanos. Tampoco se trata de “tirar
por la borda” la importante doctrina que ha sentado la CIDH en sus fallos y
opiniones jurídicas, pues, en la gran mayoría de supuestos, resultan de
aplicación en los casos concretos que conocen los jueces nacionales; empero, de
lo que se trata es de reconocer que algunos casos excepcionales el Juez
nacional está jurídicamente habilitando a seguir un camino diferente al trazado
por la CIDH, ya sea por que la CIDH no tomó en cuenta una relación multilateral
en el asunto que resolvió, que el estándar nacional es superior al
internacional, que la realidad histórica, cultural, etc. diferente a la Estado
que fue condenando o que hay razones superiores –los intereses públicos- para
asumir esa postura.
La Corte Suprema de
Justicia de la República Oriental del Uruguay, en la resolución n.° 20 de 22 de
febrero del 2013, ha esgrimido los siguientes argumentos en contra de la
tesis de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH. Al respecto,
señaló lo siguiente:
“Por lo que viene de
expresarse, no cabe duda que las sentencias emanadas de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos son actos jurisdiccionales producidos por dicho órgano
internacional, cuya jurisdicción y competencia ha sido reconocida expresamente
por Uruguay, en el momento del depósito del instrumento de ratificación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Se deriva de ello que -en
observancia de su obligación internacional- nuestro país, como Estado
condenado, debe proceder de buena fe a dar cumplimiento a lo dictaminado por
dicha Corte.
Ahora bien, sin
desconocer la indudable interrelación del derecho interno y el denominado
‘derecho internacional de los derechos humanos’ y la necesidad de buscar
caminos adecuados para su complementariedad, su articulación y efectividad
suponen siempre -en todos los países- la ineludible aplicación de normas de su
orden interno.
‘Es preciso señalar,
ante todo, que ninguna disposición de la CADH establece que la jurisprudencia
sentada en las sentencias u opiniones consultivas de la Corte IDH o en los
informes de la Com. IDH sea obligatoria para las autoridades nacionales. El
artículo 68.1 CADH, que establece que ‘[l]os Estados partes se comprometen a
cumplir la decisión de la Corte Interamericana en todo caso en que sean
partes’, no se refiere a la jurisprudencia, sino a la parte resolutiva de la
sentencia o resolución de la Corte IDH. Por ello, en la CADH no puede
encontrarse el fundamento de un deber de derecho internacional de seguir la
jurisprudencia de los órganos del sistema interamericano’. Ezequiel Malarino,
‘Acerca de la pretendida obligatoriedad de la jurisprudencia de los órganos
interamericanos de protección de Derechos Humanos para los Tribunales
Nacionales’, publicado en ‘Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos y Derecho Penal Internacional’, Tomo II, 2011, Konrad Adenauer Stifung,
págs. 427 a 428.
Además, corresponde
tener presente que ‘... la Corte IDH afirmó la existencia de un deber de las
autoridades judiciales nacionales de seguir su jurisprudencia al resolver los
pleitos internos a través de la doctrina del control de convencionalidad. Como
es conocido, esta doctrina establece que los tribunales de los Estados partes
deben controlar la compatibilidad de su ordenamiento jurídico con la CADH, y
que al realizar este examen deben tener en cuenta ‘no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana’. De este modo, parámetro para la
determinación de la ‘convencionalidad’ de una disposición del derecho interno
no sería solo la CADH, sino también la jurisprudencia de la Corte IDH.
Sin embargo, la
doctrina del control de convencionalidad se enfrenta a una objeción de peso: la
obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH no puede inferirse
lógicamente de la cita de la jurisprudencia de ese tribunal que la afirma, pues
tal tipo de argumentación presupone en sus premisas lo que se debe demostrar, a
saber, si la jurisprudencia de ese tribunal es obligatoria. En otras palabras,
sólo es posible afirmar que existe un deber de seguir la jurisprudencia de la
Corte IDH en virtud de la doctrina judicial del control de convencionalidad si
antes se ha concluido que la jurisprudencia de la Corte IDH (también aquella
que estableció el control de convencionalidad) es obligatoria. Para eludir caer
en una petición de principio es necesario encontrar razones independientes a la
misma jurisprudencia de la Corte IDH que permitan concluir el deber de seguir
dicha jurisprudencia.
Al establecer la
doctrina del control de convencionalidad, la Corte IDH sugiere una razón.
Argumenta que los tribunales nacionales deben seguir su jurisprudencia, porque
ella es ‘intérprete última de la Convención Americana’. Sin embargo, este es un
argumento poco afortunado, porque el hecho de que la Corte IDH sea la autoridad
final en el sistema interamericano (siendo sus sentencias definitivas y no
revisables: artículo 67 CADH) no apoya la conclusión de que las autoridades
locales estén obligadas a seguir su jurisprudencia al aplicar la CADH en los
procesos internos. En verdad, este argumento sólo dice que la Corte IDH tendrá
la última palabra en relación con la interpretación de la CADH en los procesos
interamericanos. Ni siquiera es idóneo para fundar la obligatoriedad de la
jurisprudencia de la Corte IDH en los procesos interamericanos (esto es, para
la Com.. IDH), pues la cuestión de la obligatoriedad de la jurisprudencia es
diferente de la cuestión de la definitividad e irrevocabilidad de una decisión.
Un tribunal de última instancia tiene ciertamente la última palabra sobre un
caso, pero la doctrina del caso no es necesariamente obligatoria para otros
casos y otros tribunales. Para que esto sea así el sistema debe contar con una
regla adicional que establezca el carácter vinculante de los precedentes (stare
decisis et quieta non muovere) y esta regla no existe en el sistema
interamericano. Por eso, mal puede derivarse una obligación de seguir la
jurisprudencia del solo hecho de que un tribunal tenga la autoridad final para
decidir un caso’, Ezequiel Malarino, Ob. cit., págs. 428 y 429.
Conforme
lo que viene de señalarse, teniendo particularmente en cuenta que como lo
expresara la Corte en Sentencia No. 365/2009 ‘... las convenciones
internacionales de derechos humanos se integran a la Carta por la vía del Art.
72, por tratarse de derechos inherentes a la dignidad humana que la comunidad
internacional reconoce en tales pactos...’, corresponde señalar que nuestro
ordenamiento constitucional y legal no instituyen un deber de las autoridades
judiciales de la República Oriental del Uruguay de considerar como precedentes
vinculantes los fallos de los órganos interamericanos”.
Recientemente, la
Corte Suprema de Justicia de la República Federal de Argentina dicta un fallo
en el que fija un deslinde de competencias entre la CIDH y ese órgano. Al
respecto, estableció lo siguiente:
“6°) Se encuentra
fuera de discusión que las sentencias de la Corte Interamericana, dictadas en
procesos contenciosos contra el Estado argentino son, en principio, de
cumplimiento obligatorio para este (art. 68.1, CADH) (conf. doctrina de Fallos:
327:5668, voto de la jueza Highton de Nolasco, considerando 6°). Dicha
obligatoriedad, sin embargo, alcanza únicamente a las sentencias dictadas por
el tribunal internacional dentro del marco de sus potestades remediales. En
efecto, es con ese alcance que el Estado argentino se ha obligado
internacionalmente a acatar las decisiones de la Corte Interamericana.
7°)
Corresponde
analizar en esta instancia, entonces, si la orden contenida en la parte
resolutiva de la sentencia en cuestión (punto 2), en tanto
dispone “dejar sin efecto la condena civil impuesta a los
señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico” en la causa “Menem” ha sido dictada dentro del marco de atribuciones previsto por la CADH y
puede ser cumplida por esta Corte a la luz del ordenamiento constitucional
nacional. La respuesta negativa se impone por las razones que se expondrán
a
continuación.
8°)
Desde la
perspectiva de las obligaciones internacionales asumidas por nuestro país, deben tenerse en consideración los principios
estructurales del sistema interamericano de protección de derechos humanos, el
que se autodefine como subsidiario. Así, se afirma que la CADH
crea “una protección internacional, de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el
derecho interno de los Estados americanos” (Preámbulo CADH). Esta subsidiariedad se manifiesta, entre otras, en la
exigencia convencional de agotamiento de los recursos internos en forma previa
al acceso al sistema regional (cfr. arts. 46.1.a y 61.2 CADH) y en el principio
de que la Corte Interamericana no actúa como una instancia más
en los
casos tratados por las Cortes nacionales. La Corte Interamericana no constituye
entonces una “cuarta instancia” que revisa o anula decisiones jurisdiccionales estatales sino que,
siguiendo los principios estructurales recordados, es subsidiaria, coadyuvante
y complementaria (véase, entre otros, Corte IDH, caso “Perozo y otros v.
Venezuela”, sentencia de 28 de enero de 2009, Serie C, núm. 195, párr. 64).
9°)
El mismo
Tribunal internacional ha sostenido que “la Corte Interamericana
no tiene el carácter de tribunal de apelación o de casación
de los
organismos jurisdiccionales de carácter nacional; sólo puede en este caso,
señalar las violaciones procesales de los derechos consagrados en la Convención
que hayan
perjudicado al […] afectado en este
asunto, pero carece de competencia para subsanar dichas violaciones en el
ámbito
interno […]” (Corte IDH, caso “Genie Lacayo”, sentencia del 29 de enero de 1997, Serie C, núm. 30, párr. 94). Por su
parte, también la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ha enfatizado estos principios al manifestar que la protección
internacional
que otorgan los órganos de supervisión de la Convención
es de
carácter subsidiario y que no puede hacer las veces de un tribunal de alzada
para examinar supuestos errores de derecho o de hecho que puedan haber cometido
los tribunales nacionales (conf. Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, Informe 39/96. Caso 11.673. Argentina, 15 de octubre de 1996, puntos 48 y 51).
10)
Esta
comprensión del rol de los tribunales internacionales de derechos
humanos como actores subsidiarios ha sido, además, abrazada enfáticamente
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sus doctrinas del margen de
apreciación nacional (desarrollada a partir de los casos “Lawless v. Ireland”, sentencia del 1° de julio de 1961, y “Handyside v. The United
Kingdom”, sentencia del 7 de diciembre de 1976, y expresada más
recientemente
en el caso “Lautsi and Others v.
Italy”, sentencia del 18 de marzo de 2011) y de la “cuarta instancia” (“Schenk v. Switzerland”, 10862/84, sentencia del 12 de julio de 1988; “Tautkus v. Lithuania”, 29474/09, sentencia del 27 de noviembre de 2012; entre otros).
11)
A la luz
de estos principios, dejar sin efecto la sentencia dictada por esta Corte
Suprema en la causa “Menem” en virtud de la orden de la Corte Interamericana (punto 2 de la parte
resolutiva y párr. 105) —lo cual es sinónimo de “revocar” conforme la primera
acepción de esta palabra en el Diccionario de la Real Academia
Española— implicaría transformar a dicho
tribunal, efectivamente, en una “cuarta instancia” revisora de las sentencias dictadas por esta Corte, en clara violación
de los
principios estructurantes del sistema interamericano y en exceso de las
obligaciones convencionalmente asumidas por el Estado argentino al ingresar a
dicho sistema. En efecto, la idea de revocación se encuentra en el
centro mismo del concepto de una “cuarta instancia”, en tanto una instancia judicial superior supone la capacidad de revisar
las decisiones del inferior y, en su caso, dejarlas sin efecto. Reconocer a la
Corte Interamericana tal carácter implicaría, por otra parte, la
paradoja de que esa instancia revisora hubiera sido ejercida en un proceso que
no reconoce continuidad con el desarrollado por esta Corte, al ser diferentes
sus elementos fundamentales, tales como las partes y la prueba.
12)
Por otra
parte, la Corte Interamericana, al ordenar dejar sin efecto la sentencia de
esta Corte pasada en autoridad de cosa juzgada, ha recurrido a un mecanismo
restitutivo que no se encuentra previsto por el texto convencional. Este
análisis textual es de fundamental importancia, puesto que la letra de los
tratados -en el contexto de sus términos y teniendo en cuenta su objeto y fin
(art. 31, Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados)- determina los
límites de la competencia remedial de los tribunales internacionales. Por
definición, los tribunales
internacionales son órganos con competencia limitada de la manera
prescripta en los instrumentos que los han constituido (Michael Reisman, “Has the International Court Exceeded its Jurisdiction”, American Journal of International Law, vol. 80, año 1986, p. 128) y carecen de
una jurisdicción inherente e inalterable para seleccionar los remedios
que quieran (Chittharanjan Felix Amerasinghe, “Jurisdiction of
International Tribunals”, Kluwer Law
International, La Haya, 2003, p. 389).
13)
En este
sentido, la CADH establece que “[c]uando decida que hubo
violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al
lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá
asimismo,
si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o
situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el
pago de una justa indemnización a la parte lesionada.” (art. 63.1, CADH). En consecuencia, el tenor literal de la norma no
contempla la posibilidad de que la Corte Interamericana disponga que se deje
sin efecto una sentencia dictada en sede nacional.
14)
Esta
comprensión del art. 63.1 se ve confirmada por los antecedentes
que dieron lugar al texto de la Convención (conf. art. 32
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Su examen
muestra que este mecanismo restitutivo no fue siquiera considerado en los
trabajos preparatorios de la Convención Americana (véase
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica 7-22 de noviembre de 1969, Actas y Documentos, Secretaría
General,
Organización de los Estados Americanos, Washington, D.C.,
OEA/Ser.K/XVI/1.2).
15)
A pesar de
que la Corte Interamericana ha dispuesto en algunas ocasiones el uso de este
remedio calificándolo como una forma de reparación, ha reconocido
explícitamente que en muchos casos tal remedio es improcedente. Así, ha sostenido que “[p]uede haber casos en que aquella [la in integrum restitutio]
no sea posible, suficiente o adecuada (cfr. Usine de Chorzów, fond, supra 43, p. 48). De esta manera, a juicio de la Corte, debe ser interpretado el artículo
63.1 de la Convención Americana” (Corte IDH, 10 de septiembre de 1993,
“Aloeboetoe y otros v. Surinam”, Serie C 15, párr. 49; el subrayado es
agregado; en igual sentido, Corte IDH, “Blake v. Guatemala”, 22 de enero de
1999, Serie C 48, párr. 42).
16)
En este
caso, dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada en autoridad de cosa
juzgada es uno de los supuestos en los que la restitución resulta jurídicamente
imposible a la luz de los principios fundamentales del derecho público
argentino. Desde esta perspectiva
constitucional, el art. 27 de la Carta Magna prescribe “[e]l Gobierno federal
está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias
extranjeras por medio de tratados que
estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta
Constitución” (subrayado
añadido). Estos principios reseñados se traducen en el modo en que deben ser
interpretadas las obligaciones asumidas por el Estado argentino. El
constituyente ha consagrado en el art. 27 una esfera de reserva soberana,
delimitada por los principios de derecho público establecidos en la
Constitución Nacional, a los cuales los tratados internacionales deben
ajustarse y con los cuales deben guardar conformidad (Fallos: 316:1669; entre
otros).
20) En virtud de lo
expuesto, no corresponde hacer lugar a lo solicitado por la Secretaría de
Derechos Humanos de la Nación. Lo dicho hasta aquí no implica negar carácter
vinculante a las decisiones de la Corte Interamericana, sino tan solo entender
que la obligatoriedad que surge del art. 68.1 debe circunscribirse a aquella
materia sobre la cual tiene competencia el tribunal internacional (art. 63,
CADH; arts. 27, 75 inc. 22 y 108, Constitución
Nacional).
17)
Entre
dichos principios inconmovibles se encuentra, sin duda alguna, el carácter de
esta Corte como órgano supremo y cabeza del Poder Judicial, conforme
surge del art. 108 de la Constitución Nacional (Fallos:
256:114; 289:193; 318:986; 319:1973; 328:2429; 329:3235, 5913; 330:49, 251;
338:1575; entre muchos otros). Revocar la sentencia firme dictada por este
Tribunal implica privarlo de su carácter de órgano supremo del
Poder Judicial argentino y sustituirlo por un tribunal internacional, en clara
transgresión a los arts. 27 y 108 de la Constitución
Nacional”.
D.- LAS OPINIONES
CONSULTIVAS NO TIENEN NINGÚN EFECTO VINCULANTE NI PARA EL ESTADO CONSULTANTE NI
PARA LOS OTROS ESTADOS; NO PRODUCEN COSA JUZGADA Y SU EFECTO ES MERAMENTE
PREVENTIVO
Este tema ha sido
analizado en la doctrina y en la jurisprudencia internacional, de ahí la
importancia de pasar revista por las distintas posturas que se han asumido. En
el ámbito del Derecho Internacional Público, ha sido tesis de principio que las
opiniones consultivas no tienen efectos vinculantes, sea no son obligatorias,
no producen cosa juzgada y tienen un efecto meramente preventivo.
El mecanismo de
consulta a los Tribunales internacionales es de vieja data. Efectivamente, ya
el artículo 14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones lo establecía, por lo
que la Corte Permanente de Justicia Internacional tenía la competencia para
emitir opiniones consultivas sobre cualquier diferencia o sobre cualquier
cuestión que fuese presentada por el Consejo o la Asamblea. Este procedimiento
se mantiene en el caso de la CIJ según el artículo 65 de su Estatuto. En
efecto, esta ha sido la posición de la CIJ. En igual sentido, existen otros
regímenes jurídicos en el ámbito internacional que habilitan a Tribunales
internacionales a emitir opiniones consultivas, tal es el caso de la Convención
de la Organización de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y las Reglas del
Tribunal Internacional del Derecho del Mar, que le otorgan la competencia a la
Sala de Controversias de los Fondos Marinos y del Tribunal para emitir
este tipo de pronunciamientos preventivos, no vinculantes.
En lo que atañe a los
Derechos Humanos, los Estatutos o Pactos de tres tribunales internacionales
prevén el procedimiento consultivo ante estos. Así, por ejemplo, el artículo 47
del CEDH faculta al TEDH a emitir opiniones consultivas cuando así lo solicite
el Comité de Ministros y cuando se refiera a cuestiones jurídicas relativas a
la interpretación del CEDH y de sus protocolos. Resulta importante reseñar, en
este breve repaso de la materia, que el citado CEDH precisa las condiciones y
límites para el ejercicio de esta competencia, pues el TEDH no puede abordar
las cuestiones que guarden relación con el contenido o la extensión de los
derechos y libertades consagrados en el título I del CEDH y de sus protocolos,
ni los demás asuntos de los que el TEDH o el Comité de Ministros pudieran
conocer de resultas de la presentación de un recurso previsto en el CEDH.
También la Corte
Africana de Derechos Humanos tiene competencia para emitir opiniones
consultivas a solicitud de una organización reconocida por la Unión Africana o
por un Estado parte sobre cualquier disposición de la Carta Africana o
cualquier otro instrumento africano sobre derechos humanos, siempre y cuando no
verse sobre algún asunto que se encuentra en trámite ante la Comisión.
Finalmente, el
artículo 64 de la CADH le otorga la competencia a la CIDH de emitir opiniones
consultivas sobre la interpretación de la CADH y de otros instrumentos internacionales
relativos a la protección de los derechos humanos. Esta función consultiva, no
contenciosa, tiene como fin central obtener una interpretación judicial
de la CADH.
En lo que atañe a la
vinculatoriedad de las opiniones consultivas, queda claro de la jurisprudencia
internacional y de la doctrina que no se aplica; su finalidad es preventiva,
tendente a fortalecer los distintos sistemas que se crean en los diversos
regímenes jurídicos internacionales. Al respecto, esa ha sido la posición
rectilínea de la CIJ, (véanse las opiniones consultivas de la CIJ sobre
la interpretación de los tratados de paz de 30 de marzo de 1950, ICJ Reports
1950, pág. 65, en la pág. 71; sobre las reservas a la Convención sobre la
prevención y el castigo del crimen de genocidio de 28 de mayo de 1952, ICJ
Reports 1951, pág. 15, en la pág. 20; sobre la admisibilidad de las vistas
orales de demandantes del Comité sobre África Suroccidental de 1 de junio de
1956, ICJ Reports 1956, pág. 23, en la pág. 84; sobre ciertos gastos de las
Naciones Unidas (artículo 17, parágrafo 2 de la Carta) de 20 de julio de 1962,
ICJ Reports 1962, pág. 151, en la página 168 Crf.; asimismo en la
sentencia de 21 de diciembre de 1962 sobre los asuntos del África
Suroccidental (Etiopia v. Suráfrica; Liberia v. Suráfrica), Objeciones
preliminares, ICJ REports, 1962). En esta última, se expresó lo siguiente:
“Bajo la regla de la unanimidad (artículo 4 y 5 del Pacto), el Consejo no podía
imponer su punto de vista sobre los Mandatarios. Podía, por supuesto, solicitar
una opinión consultiva de la Corte permanente pero esa opinión no tendría
fuerza obligatoria, y el Mandatario podría continuar desoyendo las reprimendas
del Consejo. En un caso semejante la única vía disponible para defender los
intereses de los habitantes con el fin de proteger el mandata sagrado sería
obtener el pronunciamiento judicial de la Corte en la materia relativa a la
interpretación o la aplicación de las normas del Mandato”. (Las negritas no
corresponden al original).
El TEDH, como es bien
sabido, solo ha evacuado dos opiniones consultivas, dado que su ámbito es muy
reducido. En la opinión asesora relativa a los (as) candidatos (as)
presentados (as) con vista a la elección de sus jueces (zas) estableció, en lo
que interesa, lo siguiente:
“36. La
Corte observa en primer lugar que su competencia en virtud del artículo 47 del
la Convención se limita a ‘cuestiones jurídicas relativas a la interpretación
del Convenio y sus protocolos’. Cabe señalar aquí que la restricción de las
opiniones consultivas a las ‘cuestiones jurídicas’ se destacó durante los
travaux préparatoires al Protocolo núm. 2. En esa ocasión se decidió mantener
el adjetivo ‘legal’ para descartar cualquier jurisdicción en el, de parte del
Tribunal, con respecto a cuestiones de política (véase el párrafo 19 supra). De
los gobiernos que presentaron observaciones, solo el austriaco y el español
cuestionaron la competencia de la Corte para pronunciarse sobre la preguntas
formuladas por el Comité de Ministros, ya que en su opinión estos eran de
naturaleza política El Gobierno francés, por su parte, observó que ‘el Convenio
no confiere jurisdicción al Tribunal para evaluar la compatibilidad de las
resoluciones de la Asamblea Parlamentaria con la Convención’. Todos los demás
gobiernos reconocieron explícita o implícitamente la jurisdicción de la Corte
en el presente caso.
37. Se
desprende de los travaux préparatoires del Protocolo n. ° 2, que la intención
de otorgar a la Corte jurisdicción consultiva era conferirle ‘una jurisdicción
general para interpretar el Convenio, que por lo tanto sería incluir cuestiones
derivadas de la aplicación del Convenio, pero no resultante de ‘procedimientos
contenciosos’ (véase el párrafo 18 supra). Los ejemplos citados en el momento
para ilustrar el tipo de preguntas que podrían plantearse dentro de esta
jurisdicción general relacionada principalmente con puntos de procedimiento
sobre, entre otros temas, la elección de los jueces y el procedimiento seguido por
el Comité de Ministros en el seguimiento de la ejecución de juicios”.
(Traducción libre del inglés al español del redactor).
Finalmente, la CIDH,
en la opinión consultiva OC-3/83, expresó, de manera clara y precisa, que sus
opiniones no tienen efectos vinculantes. Al respecto estableció lo
siguiente:
“31. La Convención
hace clara distinción entre dos tipos de procedimiento: los casos contenciosos
y las opiniones consultivas. Aquellos se rigen por las disposiciones de los
artículos 61, 62 y 63 de la Convención; éstas por el artículo 64. Esta
distinción se refleja igualmente en la disposición del artículo 2 del Estatuto
de la Corte, que reza: Artículo 2. Competencia y Funciones La Corte ejerce
función jurisdiccional y consultiva: 10 1. Su función jurisdiccional se rige
por las disposiciones de los artículos 61, 62 y 63 de la Convención. 2. Su
función consultiva se rige por las disposiciones del artículo 64 de la
Convención.
32. En un
procedimiento contencioso, la Corte debe no sólo interpretar las normas aplicables,
establecer la veracidad de los hechos denunciados y decidir si los mismos
pueden ser considerados como una violación de la Convención imputable a un
Estado Parte, sino también, si fuera del caso, disponer “ que se garantice al
lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados “ ( artículo 63.1 de
la Convención ), en el entendido de que los Estados Partes en este proceso
están sujetos a cumplir obligatoriamente el fallo de la Corte ( artículo 68.1
de la Convención ). En cambio, en materia consultiva, la Corte no está llamada
a resolver cuestiones de hecho para verificar su existencia sino a emitir su
opinión sobre la interpretación de una norma jurídica. La Corte, en este
ámbito, cumple una función asesora, de tal modo que sus opiniones ‘no tienen el
mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia
contenciosa’. (Corte I.D.H., ‘Otros tratados ‘objeto de la función consultiva
de la Corte ( art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos ), Opinión
Consultiva OC-1/82 del 24 de setiembre de 1982. Serie A
No. 1, párr. no. 51; cf. Interpretation of Peace Treaties, Advisory Opinion,
I.C.J. Reports 1950, pág. 65).
33.
Las disposiciones aplicables a los casos contenciosos difieren en forma muy
significativa de las provisiones del artículo 64 que regula las opiniones
consultivas. Es así como, por ejemplo, el artículo 61.2 habla de ´’caso’
y señala que ‘para que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario
que sean agotados los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50’
(destacado nuestro). Estos procedimientos corresponden exclusivamente a ‘toda
petición o comunicación en la que se alegue la violación de cualquiera de los
derechos que consagra esta Convención’ (artículo 48.1). La expresión ‘caso’ se
utiliza en su sentido técnico, para describir un caso contencioso tal como lo
define la Convención, es decir, una controversia que se inicia como
consecuencia de una denuncia según la cual un Estado Parte ha violado los
derechos humanos garantizados por la Convención, sea que dicha denuncia
provenga de un particular (artículo 44) o de un Estado Parte (artículo
45).
34. El mismo uso
técnico de la palabra ‘caso’ volvemos a encontrarlo a propósito de la
iniciativa procesal ante la Corte, que contrasta con las provisiones contenidas
en la Convención respecto de la misma materia en el ámbito consultivo. En
efecto, el artículo 61.1 dispone que ‘sólo los Estados Partes y la Comisión
tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte’. En cambio no sólo
los ‘Estados Partes y la Comisión’ sino también todos los ‘Estados Miembros de
la Organización’ y los ‘órganos enumerados en el Capítulo X de la Carta de la
Organización de los Estados Americanos’ pueden solicitar opiniones consultivas
a la Corte (artículo 64.1 de la Convención). Por otro lado, un nuevo contraste
se evidencia en relación con la materia a ser considerada por la Corte, pues
mientras el artículo 62.1 se refiere a ‘los casos relativos a la interpretación
o aplicación de esta Convención’, el artículo 64 dispone que las opiniones
consultivas podrán versar sobre la interpretación no sólo de la Convención,
sino de ‘otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos
en los Estados americanos’. Resulta, pues, evidente que se trata de materias
distintas, por lo que no existe razón 11 alguna para hacer extensivos los
requisitos contenidos en los artículos 61, 62 y 63 a la función consultiva
regulada por el artículo 64”.
Sin embargo, estando
en trámite las acciones de inconstitucionalidad acumuladas en las que se
discutía la vinculatoriedad o no de las opiniones consultivas, la CIDH,
en una opinión consultiva, la OC 025/18 del 30 de mayo de 2018, sostuvo
lo siguiente:
“30. Al respecto, la
Corte recuerda que las interpretaciones realizadas en el marco de su función
consultiva involucran a los Estados miembros de la OEA, independientemente de
que hayan o no ratificado la Convención Americana22, en tanto constituyen una
fuente que, acorde a su propia naturaleza, contribuye, especialmente de manera preventiva,
a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos humanos y, en particular,
conforman una guía a ser utilizada para resolver las cuestiones relativas a su
observancia y así evitar eventuales vulneraciones23. Por ende, la competencia
consultiva de la Corte no se extiende a las obligaciones de protección de
derechos humanos que correspondan a Estados ajenos al sistema interamericano,
aun cuando sean partes del tratado que sea objeto de interpretación.
31. En esta medida,
las referidas preguntas podrán ser absueltas por la Corte en el entendido de
que se circunscriben a interpretaciones que incumben a Estados que pueden ser o
no parte de las convenciones sobre asilo (en adelante “convenciones
latinoamericanas”, “convenciones interamericanas” o “convenciones regionales”
sobre asilo), pero que conforman la comunidad de Estados miembros de la OEA.
Ello en aras del interés general que revisten las opiniones consultivas, motivo
por el cual no procede limitar el alcance de las mismas a unos Estados específicos.
32. Sin perjuicio de
ello, no es posible desconocer que la propia naturaleza de la materia objeto de
consulta implica el potencial involucramiento de terceros países en las
relaciones internacionales con un Estado miembro de la OEA a raíz de una
solicitud de asilo, en especial cuando se trate de asilo diplomático o
extraterritorial, o ante sus obligaciones derivadas del principio de no
devolución. No obstante, las consideraciones que en este documento se puedan
realizar sobre terceros Estados no implica determinar el alcance de las
obligaciones de aquellos que no son parte del sistema interamericano de
protección de los derechos humanos, ya que ello excedería la competencia del
Tribunal, sino que se inscriben dentro del marco del propio sistema regional,
el cual ciertamente contribuye al desarrollo del derecho internacional. En
definitiva, corresponde a la Corte determinar las obligaciones de un Estado
americano frente a los demás Estados miembros de la OEA y a las personas bajo
su jurisdicción”.
Como puede observarse,
la CIDH matiza la anterior posición, empero no es concluyen sobre si sus
opiniones consultivas son o no vinculantes. En primer lugar, porque lo
que hace es recordar que sus interpretaciones en el marco de función
consultiva involucra a los Estado miembros de la OEA, independientemente de si
han o no ratificado la CADH, en tanto constituye una fuente que contribuye de
manera preventiva a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos humanos
y, en particular, conformar un guía a ser utilizada para resolver las
cuestiones relativas a su observancia y así evitar eventuales
vulneraciones. Por otra parte, de la anterior redacción es plausible de
deducir que la misma CIDH admite la posibilidad de que los Estados que
conforman la OEA puedan seguir otras vías interpretativas distintas a la fijada
por este Tribunal internacional. En todo caso, como se ha establecido, el tema
de la vinculatoriedad de una opinión consultiva es muy discutido en el ámbito
del Derecho Internacional Público, siendo la posición dominante la del criterio
negativo.
En el ámbito
doctrinal, por citar solo algunos grandes internacionalistas, la postura
mayoritaria, es que las opiniones jurídicas no tienen fuerza vinculante, aunque
algunos autores tienen sus matices – no todos- ya que como se verá más
adelante, un sector minoritario alega que constituyen jurisprudencia, que se
trata de un pronunciamiento de naturaleza jurídica y que, en la práctica,
tienen el mismo efecto de una sentencia, etc. VERDROSS expresa que (…)
Contrariamente a las sentencias, tales dictámenes no son jurídicamente
obligatorios, pero pueden tener gran influencia en la resolución de las
cuestiones litigiosas que motivaron la petición del dictamen”. (Véase VEDROSS,
Alfred. Derecho Internacional Público. Editorial Aguilar, Madrid, sexta edición
–reimpresión, 1978, pág. 566). DIEZ DE VELASCO VALLEJO nos recuerda que los
dictámenes en comparación con las sentencias no producen: “(…) 1. Los
dictámenes no producen efectos de cosa juzgada pues no son ‘decisiones
jurisdiccionales normativas’. Además, el T.I.J. no está ‘ligado por sus
dictámenes’ (DUBISSON: La Cour…, p, 323), y 2. Tampoco el dictamen tiene, salvo
excepciones, fuerza obligatoria. Como el propio T.I.J. ha manifestado ‘la
respuesta del Tribunal no tiene más que carácter consultivo, como tal no
produce efectos obligatorios’ (C.I.J.: Recueil 1950, p 71). La anterior
afirmación requiere de dos precisiones. En primer lugar que efectivamente un
dictamen no puede producir efectos obligatorios para los Estados, pues no son
partes principales en el procedimiento ni tienen la condición, como en el
procedimiento contencioso, de intervinientes; pero ello no permite afirmar que
la Organización peticionaria del dictamen, máxime si ésta es la O.N.U. no produzca
ciertos efectos obligatorios. Además existe la excepción de haberse concedido
efectos obligatorios a determinados dictámenes. En estos casos la
obligatoriedad no está fundamentada en el Estatuto del T.I.J., sino en otros
instrumentos internacionales que acuerden concederles tal efecto”. (Véase DIEZ
DE VELASCO VALLEJO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público.
Editorial Tecnos, Madrid, séptima edición, Tomo I, 1985, pág. 662). CAMARGO,
nos recuerda que las opiniones jurídicas no son obligatorias, pero “(…) es
innegable que se trata de importantes dictámenes sobre el derecho
internacional que han tenido aceptación, aunque excepcionalmente hayan sufrido
algún rechazo”. Se refiere al caso de Francia y URSS que rechazaron la opinión
consultiva de la C.I.J. relativa a las obligaciones financieras de los miembros
de la O.N.U., emitida el 20 de julio de 1962. (Véase CAMARGO, Pedro Pablo.
Tratado de Derecho Internacional. Editorial Temis Librería, Bogotá, 1983, tomo
II, pág. 279). Para el Juez WOLFRUM del Tribunal Internacional del Derecho del
Mar, las opiniones consultivas emitidas por una Corte Internacional están
revestidas de autoridad, “(…) pero, en principio, constituyen afirmaciones o
interpretaciones del derecho internacional no vinculantes”. (Véase WOLFRUM,
Rüdiger. En Newsletter de la European Society of Internacional Law, del
16 de marzo del 2011) Por su parte, BUERGENTHAL, citado por BAZÁN, nos recuerda
que las opiniones jurídicas no son vinculantes, aunque sí son pronunciamientos judiciales,
y su no observancia no conlleva una violación a la CADH. Así “(…) las opiniones
consultivas, en cuanto tales, no son jurídicamente obligatorias, conclusión que
estima inherente a su concepto, pues –después de todo- tienen carácter de
consultivas, además de que añade, en lugar alguno la CADH declara la
obligatoriedad de las mismas. No obstante ello, admite que el valor de los
pronunciamientos de la Corte IDH emana de su naturaleza de órgano judicial
adjudicatario del poder de interpretar y aplicar la Convención, ya que el
artículo 1 del Estatuto de la Corte establece que ‘es una institución
judicial autónoma cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos’, al tiempo que el art. 33 de ésta
le adjudica competencia –junto con la Comisión IDH- ‘para conocer de los
asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los
Estados Partes’ en la Convención.
Ello lleva al autor
citado a concluir que las opiniones consultivas no son ejercicios académicos,
sino pronunciamientos judiciales, por lo que la mera circunstancia de que la
Corte emita un pronunciamiento a través de una opinión consultiva y no de un
caso contencioso, no disminuye la legitimidad ni la autoridad de los principios
jurídicos por ella enunciados. Se pregunta, ¿cuál sería, entonces, la
diferencia entre una opinión consultiva y una sentencia que dirima un caso
contencioso? A la interrogante responde afirmando que mientras esta última es
obligatoria para las partes en disputa, lo que supone que el Estado que
la incumpla incurrirá en violación de la obligación establecida en el art. 68
de la Convención y de las restantes previsiones de ésta citadas por la
Corte, la opinión consultiva -de su lado- no es obligatoria, por lo que su
incumplimiento no significará violación de la Convención. Sin embargo, el
Estado envuelto en actividades calificadas por la Corte –opinión consultiva
mediante- como incompatible con la Convención, quedará advertido acerca de que
su conducta infringe obligaciones consagradas en el tratado, circunstancia
fáctica que minará la legitimidad de cualquier argumento que, en pugna con
aquellos sostenidos por la Corte en la opinión consultiva, intente el
Estado esgrimir para justificar su posición”. (Véase BAZÁN, Víctor. “La
Vinculación entre el Control de Convencionalidad y la Responsabilidad del
Estado por Violación a los Derechos Humanos”. En los Principios Cardinales de
Derecho Constitucional, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2017, págs. 421 y
422). MONTIEL ARGÜELLO va más allá, pues para él las opiniones
jurídicas no solo no son obligatorias, sino que tampoco son vinculantes para el
Estado que la haya peticionado. (Véase
BAZÁN, Víctor, op. cit., pág. 422). HITTERS también es de la tesis de la no
vinculatoriedad de las opiniones consultivas, aunque reconoce que la práctica
internacional demuestra que los Estados las acatan (Véase HITTERS, Juan
Carlos “¿Son Vinculantes los Pronunciamiento de la Comisión y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos? (Control de Constitucionalidad y
Convencionalidad)”, en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r25295.pdf). Por
último, NIKKE sigue la misma línea de pensamiento, sin embargo, considera
que la CIDH ejerce una función jurisdiccional y sus decisiones tienen esa naturaleza,
en los términos contemplados en la CADH y el Estatuto de la CIDH. Expresa que
las opiniones consultivas son jurisprudencia como fuente auxiliar del Derecho
internacional, en los términos de los artículos 38 y 58 de la CIJ.
Considera que las opiniones consultivas de la CIDH tienen, en general, un valor
análogo al que tienen “(…) las sentencias de los tribunales
internacionales para los Estados que no han sido partes en el caso sentenciado;
si bien no son directamente obligatorias para ellos, representan una
interpretación auténtica del Derecho internacional (en el caso de la Convención
Americana u ‘otro tratado’ sometido a consulta) que, como fuente auxiliar del
mismo, debe ser tenido como norma para los Estados americanos para el
cumplimiento de sus obligaciones internacionales”. (Véase NIKKEN, Pedro. “La
Función Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en:
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/5/2454/10.pdf). Finalmente,
establece que el objeto de la opinión consultiva es “(…) ‘coadyuvar
al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados
americanos en lo que concierne a la protección de los derechos humanos’. Allí
radica el valor y efecto de las opiniones consultivas de la Corte”. (Véase
NIKKEN, Pedro, op. cit.).
En el ámbito interno,
tenemos que la Sala Constitucional, en la sentencia n.° 2313-95, estableció lo
siguiente:
“ VII.-No puede
ocultarse que la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, en ocasiones
parece distinguir entre los efectos de una opinión consultiva y una sentencia
propiamente tal, no tanto por lo que puede obedecer a un punto de vista
estrictamente formal, sino más bien pensando en que la vía consultiva se puede
convertir en un sustituto encubierto e indebido del caso contencioso,
soslayándose así la oportunidad para las víctimas de intervenir en el
proceso. En otras palabras, pareciera que la Corte no ha querido otorgar
a sus Opiniones la misma fuerza de una Sentencia (producto de un caso
contencioso) en resguardo de los derechos de posibles afectados, que en la vía
consultiva no podrían obtener ventajas indemnizatorias de la decisión.
Pero, y sin necesidad de llegar a conclusiones generales, más allá de lo que
esta Sala tiene ahora para resolver, debe advertirse que si la Corte
Interamericana de Derechos Humanos es el órgano natural para interpretar la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica),
la fuerza de su decisión al interpretar la convención y enjuiciar leyes
nacionales a la luz de esta normativa, ya sea en caso contencioso o en una mera
consulta, tendrá -de principio- el mismo valor de la norma interpretada.
No solamente valor ético o científico, como algunos han entendido. Esta
tesis que ahora sostenemos, por lo demás, está receptada en nuestro derecho,
cuando la Ley General de la Administración Pública dispone que las normas no
escritas -como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del
derecho- servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación
del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan,
integran o delimitan (artículo 7.l.).
En los propios
antecedentes de este asunto, está claro que fue nuestro país (el Estado
denominado Costa Rica) el que puso en marcha el mecanismo de la consulta,
cuando acudió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en procura de una
opinión sobre la legitimidad de la colegiatura obligatoria de los
periodistas. Esa circunstancia torna inescapable concluir en que la
decisión recaída, contenida en la Opinión Consultiva OC-5-85, obligó a Costa
Rica, de manera que no podía mantenerse una colegiatura -obligatoria- para toda
persona dedicada a buscar y divulgar información de cualquier índole. En
otras palabras, la tesis de “la fuerza moral de la opinión consultiva”, si cabe
llamarla así, puede ser sostenida válidamente respecto de otros países
-Estados- que ni siquiera se apersonaron o intervinieron en el proceso de
consulta. Pero aplicada al propio Estado consultante, la tesis suena un
tanto ayuna de consistencia y seriedad, porque vano sería todo el sistema y
obviamente el esfuerzo intelectual de análisis realizado por los altos
magistrados de la Corte, si la sentencia que se dicta -Opinión Consultiva- la
puede archivar aquél lisa y llanamente.
Cuando la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en su OC-05-85 unánimente resolvió que la
colegiación obligatoria de periodistas contenida en la Ley N° 4420, en cuanto
impide el acceso de las personas al uso de los medios de comunicación, es
incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, no puede menos que obligar al país que puso en marcha mecanismos
complejos y costosos del sistema interamericano de protección de los derechos
humanos. Concluir en lo contrario, conduce ciertamente a la burla de todo
propósito normativo ya no solo de la Convención, sino del órgano por ella
dispuesto para su aplicación e interpretación. Ciertamente, no ha
sucedido así y desde hace ya casi diez años, como se dijo, el Estado costarricense
ha mal disimulado su deber a acatar lo dispuesto por la Corte, la que
precisamente se pronunció ante la propia petición de este país.-
VIII. Es
necesario agregar que, por virtud de la reforma a la Constitución Política, se
crea la Sala Constitucional, la cual entre sus amplias competencias tiene la de
“declarar la inconstitucionalidad de las normas” (artículo 10). A su vez,
la Ley de la Jurisdicción Constitucional desarrolla esa competencia y solamente
para señalar dos ejemplos, dispone:
«Artículo 1
° . La presente Ley tiene como fin regular la jurisdicción
constitucional cuyo objeto es garantizar la supremacía de las normas y
principios constitucionales y los del derecho internacional o comunitario
vigente en la República, la uniforme interpretación y aplicación de los mismos
y los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución o en
los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en Costa Rica.”
«Artículo 2
° . Corresponde específicamente a la jurisdicción constitucional:
a)...
b) Ejercer el control de
la constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos
sujetos al derecho público, así
como de la conformidad del ordenamiento interno con el derecho internacional o
comunitario, mediante la acción de inconstitucionalidad...”
Se hace más que
notorio que la Sala Constitucional no solamente declara violaciones a derechos
constitucionales, sino a todo el universo de derechos fundamentales contenidos
en los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en el
país. Desde ese punto de vista, el reconocimiento por la Sala
Constitucional de la normativa de la Convención Americana de Derechos Humanos,
en la forma en que la interpretó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
su Opinión Consultiva OC-05-85, resulta natural y absolutamente consecuente con
su amplia competencia. De tal manera, sin necesidad de un pronunciamiento
duplicado, fundado en los mismos argumentos de esa opinión, la Sala estima que
es claro para Costa Rica que la normativa de la Ley N° 4420, en cuanto se
refiere a lo aquí discutido por el señor RÓGER AJÚN BLANCO, es ilegítima y
atenta contra el derecho a la información, en el amplio sentido que lo
desarrolla el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica, tanto como de
los artículos 28 y 29 de la Constitución Política”.
Un argumento adicional
al que estoy desarrollando, se encuentra en la propia CADH, concretamente en el
artículo 68, pues dicho numeral solo le da efecto vinculante a los fallos en
los que los Estados hayan sido partes, no así a las opiniones consultivas. Lo
anterior significa, sin necesidad de forzar el texto, y siguiendo los
principios de pacta sunt servanda, bona fides y effect utile que regulan la interpretación y aplicación de los tratados, que las
partes que adoptaron el instrumento internacional de derechos humanos nunca
tuvieron la intención de darle un efecto obligatorio a la opinión consultiva.
Ahora bien, en el
Derecho Internacional Público se acepta, por excepción, que los dictámenes
tenga un efecto vinculante cuando así lo establece un instrumento internacional
–no es este el caso- o cuando las partes así lo acuerdan, se trata, en la
terminología del profesor ROSENNE, de las ‘opiniones compulsivas’, sea aquellas
que factores normativos externos a la Carta de Organización de las Naciones
Unidas o al Estatuto de la C.I.J. le dan un valor obligatorio para los órganos
o Estados requirentes. (Véase ROSENNE, S. The Law and
Practice of the International Court, Leyden, 1965, págs. 682-686). DIEZ DE VELAZCO VALLEJO, al igual que
VERDROSS, nos recuerdan los casos de la Convención sobre Privilegios e
Inmunidades de la O.N.U., el artículo 11 del Estatuto del Tribunal
Administrativo de las Naciones Unidas y el artículo XII del Estatuto del
Tribunal Administrativo de la O.I.T. “En estos instrumentos se estipula
que el dictamen será considerado como decisivo o que tendrá fuerza obligatoria.
El T.I.J. en su dictamen de 23 de octubre de 1956 vio claramente el problema y
dijo al respecto: ‘Según los términos del art. 12 del Estatuto del Tribunal
Administrativo -se refiere al T.A.O.I.T.-, el dictamen así pedido tendrá
‘fuerza obligatoria’”. (Véase DIEZ DE VELAZCO VALLEJO,
Manuel. Op. cit., pág. 662).
En esta cuestión, no
es posible pasar inadvertido tres problemas adicionales. El primero: qué sucede
si el órgano judicial se ha excedido en su competencia al abordar temas o
asuntos no consultados. El segundo, no menos importante, qué ocurre
cuando el órgano consultado –intérprete del instrumento internacional- asume
una función normativa, en vez de una función interpretativa, es decir, modifica
de forma clara el texto que está llamado a interpretar y aplicar. Y el último,
la participación del juez nacional en conocer y resolver la opinión consultiva
de su Estado, tal y como sucedió en el presente caso –OC-24/17-.
No tengo duda alguna
que la función consultiva de la CIDH, al igual que cualquier Tribunal
internacional, tiene limitada su competencia a responder los temas o puntos
consultados por el Estado parte o el órgano peticionante. Lo anterior
significa, ni más ni menos, que si el Estado parte o el órgano respectivo
consulta A, no es posible que el tribunal internacional responde B, C o D, etc.
Su respuesta tiene necesariamente que circunscribe a la pregunta o cuestión
planteada, es decir, debe limitarse a responder la interrogante o duda. Cuando
el Tribunal internacional aborda cuestiones no consultadas, estamos en
presencia de una especie “exceso poder”, concretamente: un uso abusivo del
ejercicio de la competencia consultiva. Para determinar si se da o no este
hecho, resulta menester hacer una confrontación entre lo consultado y lo
respondido. De análisis es posible deducir, sin forzamiento alguno, si estamos
o no en presencia de un uso abuso del ejercicio de la función consultiva.
En el caso que nos
ocupa, el Estado de Costa Rica preguntó a la CIDH lo siguiente:
“Solicitud de Opinión
Consultiva ante la Corte IDH. Oficio DSV-148-2016 de 18 de mayo de 2016.
Suscrito por Ana Elena Chacón Echeverría, en su condición de Vicepresidenta en
ejercicio de la Presidencia de la República.
Sobre los derechos
patrimoniales derivados de vínculos entre personas del mismo sexo.
2. Tomando en cuenta
que la no discriminación por motivos de orientación sexual es una categoría
protegida por los artículos 1 y 24 de la CADH, además de lo establecido en el
numeral 11.2 de la Convención ¿contempla esa protección y la CADH que el Estado
reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de un vínculo entre
personas del mismo sexo?
2.1 En caso que la
respuesta anterior sea afirmativa, ¿es necesaria la existencia de una figura
jurídica que regule los vínculos entre personas del mismo sexo, para que el
Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de esta
relación?” (Lo resaltado y en negritas no corresponde al original).
La CIDH respondió
sobre las preguntas relacionadas con los vínculos patrimoniales de parejas del mismo
sexo en la opinión consultiva a partir del párrafo 172 al 229 (páginas 72-86).
D.-1.- EN CUANTO A LA
PRIMER PREGUNTA
En resumen, el párrafo
199 de la opinión consultiva dice:
“199. En virtud de lo
arriba descrito, en respuesta a la cuarta pregunta planteada por el Estado de
Costa Rica, la cual se refiere a la protección de los derechos patrimoniales
que se derivan de un vínculo entre personas del mismo sexo, la Corte concluye
que:
La Convención
Americana protege, en virtud del derecho a la protección de la vida privada y
familiar (artículo 11.2), así como del derecho a la protección de la familia
(artículo 17), el vínculo familiar que puede derivar de una relación de una
pareja del mismo sexo. La Corte estima también que deben ser protegidos, sin discriminación
alguna con respecto a las parejas entre personas heterosexuales, de conformidad
con el derecho a la igualdad y a la no discriminación (artículo 1.1 y 24),
todos los derechos patrimoniales que se derivan del vínculo familiar protegido
entre personas del mismo sexo. Sin perjuicio de lo anterior, la obligación
internacional de los Estados trasciende las cuestiones vinculadas únicamente a
derechos patrimoniales y se proyecta a todos los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, así como a los derechos y obligaciones
reconocidos en el derecho interno de cada Estado que surgen de los vínculos
familiares de parejas homosexuales”. (Lo resaltado y en negritas no corresponde
al original).
D.2.- EN CUANTO A
LA SEGUNDA PREGUNTA
La CIDH responde:
“228. Tomando en
cuenta lo anteriormente expuesto, en respuesta a la quinta pregunta del Estado
Costa Rica, en torno a si es necesaria la existencia de una figura jurídica que
regule los vínculos entre personas del mismo sexo, para que el Estado reconozca
todos los derechos patrimoniales que se derivan de esta relación, la respuesta
de la Corte es que:
Los
Estados deben garantizar el acceso a todas las figuras ya existentes en los
ordenamientos jurídicos internos, para asegurar la protección
de todos
los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin
discriminación con respecto a las que están constituidas por
parejas heterosexuales. Para ello, podría ser necesario que los
Estados modifiquen las figuras existentes, a través de medidas
legislativas, judiciales o administrativas, para ampliarlas a las parejas
constituidas por personas del mismo sexo. Los Estados que tuviesen dificultades
institucionales para adecuar las figuras existentes, transitoriamente, y en
tanto de buena fe impulsen esas reformas, tienen de la misma manera el deber de
garantizar a las parejas constituidas por personas del mismo sexo, igualdad y
paridad de derechos respecto de las de distinto sexo, sin discriminación
alguna”.
No es necesario ser un
observador muy agudo, para colegir fácilmente que la CIDH, en su opinión
consultiva, fue mucho más allá de lo consultado. En efecto, la consulta versa
únicamente sobre los derechos patrimoniales que se derivan de un vínculo entre
personas del mismo sexo, sin embargo, en su respuesta a la pregunta número
cuatro la CIDH rebaza lo consultado cuando afirma: “Sin perjuicio de lo
anterior, la obligación internacional de los Estados trasciende las cuestiones
vinculadas únicamente a derechos patrimoniales y se proyecta a todos los
derechos humanos internacionalmente reconocidos, así como a los derechos y
obligaciones reconocidos en el derecho interno de cada Estado que surgen de los
vínculos familiares de parejas homosexuales”. Lógicamente, la respuesta a la
pregunta cinco es una consecuencia de que la CIDH analizó asuntos o puntos que
no forman parte de lo consultado, simple y llanamente porque el Estado de Costa
Rica no está preguntado de si debían extenderse la institución del matrimonio a
las uniones de las parejas del mismo sexo.
Ahora bien, si la CIDH
utilizó esta consulta como un vehículo para fijar postura en relación con
la institución del matrimonio de cara a las uniones de las parejas del mismo
sexo, esa es una opinión que, desde ninguna perspectiva, puede vincular al
Estado consultante, por la elemental razón de que ese extremo no fue objeto de
consulta. Lo anterior significa, que si se añade a esto el hecho que la opinión
consultiva no tiene efectos vinculantes, mucho menos podrían tener esos efectos
aquellas elucubraciones jurídicas que hizo la CIDH en la opinión consultiva de
extremos no consultados.
La CIDH ha establecido que el juez nacional del Estado denunciado no
debe participar en casos contenciosos originados en peticiones individuales. En
efecto, en la Opinión Consultiva OC- 20/09, la segunda cuestión sometida
a consulta por el Estado argentino se refería a la participación del
“magistrado nacional del Estado denunciado” en casos originados en peticiones
individuales. El Estado solicitante pregunta si a la luz del artículo 55.1 de
la Convención Americana, aquel “debería excusarse de participar de la
sustanciación y decisión del caso en orden a garantizar una decisión despojada
de toda posible parcialidad o influencia”. Al respecto, la CIDH estableció lo
siguiente:
“(…) la Corte advierte que la cuestión de la nacionalidad del juez
es un factor que debe ser tomado en cuenta por el Tribunal para afianzar la
percepción de la imparcialidad objetiva del juez. En este sentido coinciden
ambas interpretaciones dadas al artículo 55.1 de la Convención, de las cuales
es posible concluir, con igual validez, que el juez titular nacional del Estado
demandado no debe participar en casos contenciosos originados en peticiones
individuales.
En conclusión, el Tribunal considera que el tema de la nacionalidad de
los jueces está vinculado a la apreciación de la justicia que imparte la Corte
en el marco de controversias que no corresponden más al derecho internacional
clásico y en las cuales el ser humano es el destinatario de la protección
ofrecida por el sistema. En esta Opinión Consultiva el Tribunal ya señaló que
al interpretar la Convención debe actuar de tal manera que se preserve la
integridad del mecanismo de supervisión establecido en la misma, para lo cual
debe tener en cuenta el carácter especial de los tratados de derechos humanos.
Además, ello incluye tener presente que conforme al mecanismo establecido en la
Convención Americana, los Estados ya no son los únicos actores en los procesos
internacionales. El Tribunal está llamado a dirimir controversias no solamente
originadas en comunicaciones interestatales sino también en peticiones
individuales, como de hecho ha sucedido durante el desarrollo de su actividad
jurisdiccional”.
En lo que atañe a las opiniones consultivas que emite la CIDH, la CADH
ni el Estatuto de la CIDH, ni su jurisprudencia y precedentes, establecen una
prohibición para que el juez nacional del Estado solicitante de la opinión
consultiva conozca de esta.
Hay quienes sostienen que el juez nacional del Estado consultante
presenta algún “prejuicio personal” al momento de decidir sobre la opinión
consultiva. Para ellos, debe aplicarse el aforismo jurídico que expresa: “a
igual razón, igual disposición” y, por consiguiente, a los jueces nacionales se
les debería inhabilitar para conocer de una opinión consultiva que afecte a los
Estados partes.
Sobre el particular, no encuentro motivo alguno para impedir que el juez
nacional se le inhabilite para pronunciarse sobre una opinión consultiva
solicitada por su Estado. No hay norma alguna en la CADH o en el Estatuto de la
CIDH que establezca ese impedimento. Desde mi perspectiva, los redactores de
los Instrumentos Internacionales no encontraron motivo válido para establecer
esa prohibición, tal y como sí lo hicieron en los casos contenciosos originados
en peticiones individuales, por la elemental razón de que las
consecuencias jurídicas de las sentencias y las opiniones consultivas son
diferentes; en el primero caso, resultan vinculantes para los Estados partes,
en el segundo, no tiene ese efecto jurídico.
Si no fuese así, no existiría razón jurídica válida, lógica y de
conveniencia para permitir que un caso no participe el juez nacional y en otro
sí, en cuyo supuesto, a quienes objetan la participación del juez nacional
cuando la opinión consultiva la solicita su Estado, habría que darles toda la
razón.
E.- LOS ESTADOS PARTE
PUEDEN CORREGIR EL EXCESO DE LA CIDH
Según la doctrina hay
distintas clasificaciones de la interpretación de los tratados
internacionales atendiendo a un criterio subjetivo – a quién lo interpreta-. En
primer lugar, está la interpretación auténtica, que es aquella que hacen los
propios Estados que forman parte del tratado, sea del mismo instrumento o en un
acto posterior. La interpretación de un órgano jurisdiccional internacional,
cuando las partes que tienen una controversia jurídica internacional le
reconocen su competencia para resolverla, en cuyo caso la decisión del Tribunal
surtiría efectos para estas. Por otra parte, tenemos la interpretación
unilateral, y es la que hacen los distintos órganos que conforman un Estado
parte del tratado –Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial, etc.-;
interpretación que únicamente surte efectos en el Derecho interno y, por
consiguiente, no es oponible a las otras partes. Finalmente, se encuentra la
interpretación que hacen los organismos internacionales sobre su propio tratado
constitutivo, los acuerdos de sede y los tratados que impulsaron la elaboración
y aprobación de su propia organización.
Ahora bien, no cabe
duda que cuando se da una interpretación de un órgano jurisdiccional
internacional de la normativa de un tratado y esta resulta razonable, pues es
una derivación lógica del uso de los distintos métodos de interpretación que
prevé el Derecho Internacional Público, en especial el de los tratados
internacionales, en estos casos, si lo Estados partes no comparten esa
interpretación, lo lógico es que promuevan, firmen y ratifique un protocolo, de
forma tal que la interpretación que ellos buscan se plasme de forma expresa y
clara hacia futuro. De no ser así –no se dicta un protocolo-, los Estados
partes están vinculados a la interpretación que hace el órgano jurisdiccional,
siempre y cuando resuelva una controversia jurídica internacional en la que
están involucrados. En otras palabras, ante la posibilidades de varias
interpretaciones posibles que admite el texto del convenio y los distintos
métodos de interpretación, en el caso que el órgano jurisdiccional
internacional elija uno, las partes se someten a él, salvo que se haga una
modificación al tratado a través de los mecanismos que establece el Derecho
Internacional Público, pero esa modificación al convenio solo tendría efectos a
futuro, por lo que la decisión del tribunal internacional se mantendría incólume
para los Estados que fueron parte de la controversia jurídica internacional.
Lamentablemente este
no es el caso de la CIDH en la opinión consultiva que he venido comentando,
pues este Tribunal internacional, yendo más allá de sus competencias interpretativas,
asume competencias normativas y por la vía de interpretación, modifica la CADH,
sin que mediara el consentimiento de los Estados parte. Estamos, pues, ante un
hecho insólito en el Derecho Internacional Público, debido a que nunca antes en
la Historia se ha presentado una situación como la que he descrito.
Incluso, luego de una exhaustiva investigación y de pasar revista de los
autores más autorizados del Derecho Internacional Público, el tema que estamos
analizando no ha sido investigado. La razón de esto, es que nadie se imagino
–ni se puede imaginar- que un tribunal – sea interno o internacional- se
despoje de sus funciones interpretativas, incluso que le permiten actualizar el
texto a las nuevas realidades –en el ámbito de los Instrumentos Internacionales
de los Derechos Humanos una especie de una “mutación convencional”-, y asuma
funciones normativas, ejerciendo competencias que son exclusivas y excluyentes
de los Estados parte.
Planteadas así las
cosas, qué remedios tienen los Estados parte para corregir el exceso, la
desviación de poder, de la CIDH. Dado que este tema era impensable entre los
estudiosos del tema, la doctrina no se ha ocupado de ello. Es muy probable que
a partir de la opinión consultiva que estamos comentando surgen estudios científicos
que lo aborden. Por ahora, mi postura es la que a continuación paso a explicar,
a partir de sentar varias premisas que resultan lógicas y necesarias.
En primer lugar, tal y
como se expresó supra, aun y cuando una opinión consultiva no es
vinculante, mucho menos lo podría ser cuando la CIDH ha asumido una función
normativa utilizando como instrumento para ello su función interpretativa;
herramienta jurídica para desentrañar la correcta interpretación y aplicación
de las normas de la CADH y los otros instrumentos internacionales de Derechos
Humanos.
Por otra parte, cuando
el órgano jurisdiccional internacional asume una función normativa, so pretexto
de la interpretación de la normativa internacional –un hecho evidente y
manifiesto como el que ocurrió con la opinión consultiva-, cuando se trata de
un caso contencioso, tampoco los Estados que forman parte de la CADH están
obligados a acatar la sentencia, el precedente o la jurisprudencia, toda vez
que la lógica de la vinculatoriedad está en función de que el tribunal
internacional limite su competencia a la resolución de la controversia jurídica
internacional a través de la interpretación y aplicación de las normas del
convenio, no de su modificación; en otras palabras, cuando el órgano
jurisdiccional internacional muta su función, y asume las propias de los
Estados parte, sea una normativa, las partes del tratado no están en la
obligación de acatar la sentencia en un caso específico sometido a él, toda vez
que el tribunal ha desnaturalizado su función y se ha deslegitimado frente a la
Comunidad Internacional. En esta dirección, los Estados parte puede expresar su
oposición a acatar la sentencia, el precedente o la jurisprudencia mediante
actos unilaterales -decisiones de sus órganos internos-, etc.
Finalmente, también es
plausible que varios de los Estados parte convoquen a una conferencia
internacional en la que reafirmen su voluntad de que el texto del tratado
internacional se mantenga en los términos pactados y, por ende, rechacen de
forma pública y expresa la decisión del órgano jurisdiccional internacional de
modificar el texto. En cuyo caso concluyan que la decisión de la Corte
internacional no es vinculante y, por consiguiente, no obliga a los
Estados parte.
F.- LA TEORÍA DE LA
ESENCIALIDADD
Siguiendo la teoría de
la esencialidad, los grandes asuntos de la sociedad deben ser adoptados por el
Parlamento. En efecto, hemos sido de la tesis que las cuestiones más relevantes
de una sociedad deben ser resueltas por un órgano plural y democrático,
siguiendo el criterio de la esencialidad creado por el Tribunal Federal
Constitucional alemán, el cual no supone una respuesta acabada, sino un punto
de partida. La idea nuclear es que los asuntos más importantes o
trascendentes que deban adoptar los poderes constituidos han de quedar
reservado a los órganos deliberantes de representación democrática directa,
particularmente a los parlamentos (derechos fundamentales y algunas materias
orgánicas); empero las otras, han de quedar libradas a la Administración.
En este mismo sentido, el magistrado Rueda Leal, en una nota separada, nos
recuerda que el Parlamento, “(…) por su misma configuración, es un órgano
representativo de la soberanía popular, en el que confluyen fuerzas plurales y
heterogéneas, de ahí que sin duda constituya, dentro de un sistema republicano,
el escenario político más idóneo para el debate libre, igualitario y
democrático de las diversas tendencias de pensamiento representadas en la Asamblea
Legislativa, proceso en el que mayorías y minorías tienen su espacio y existe
un importante control de la opinión pública, lo que da mayores garantías de que
no se actúe de manera arbitraria. Por el contrario, en el Poder Ejecutivo,
dentro del marco jurídico costarricense, las decisiones se adoptan obviamente
de manera unilateral, no existe el mismo tipo de debate interno que caracteriza
al Parlamento. Por ello, considero muy peligroso, permitir que la regulación del contenido esencial de cualesquiera
derechos fundamentales le pueda ser atribuida al Poder Ejecutivo”. (Vid.
voto n.° 1692-2016 de la Sala Constitucional). Lógicamente, en todos estos
temas transcendentales para la sociedad, el Parlamento debe seguir las
formas y procedimientos que prevé el Derecho de la Constitución para
adoptar las decisiones políticas fundamentales, de forma tal que si se trata de
un contenido constitucional, se seguirá el procedimiento de reforma parcial a
la Carta Fundamental, si se trata de otra materia, se observará el
procedimiento de formación de la ley. De esta manera, el Parlamento asume el
papel nuclear que le corresponde en una sociedad democrática siguiendo un cauce
trazado en el Derecho de la Constitución para que el acto parlamentario final
sea acorde con este.
G.- LAS PAREJAS HOMOSEXUALES NO ESTÁN EN LA
MISMA SITUACIÓN QUE LAS PAREJAS HETEROSEXUALES
He sido de la tesis
que las parejas homosexuales no están en la misma situación que las parejas
heterosexuales, por lo que las diferenciaciones que se hacen entre unas y otras
no vulneran el principio de igualdad, ni tampoco constituyen una discriminación
contraria a la dignidad humana. Así las cosas, con el mayor respeto,
considero que en el voto de mayoría hay un error de concepto, y es que se parte
de la falsa premisa que las personas heterosexuales están en la misma situación
que las personas homosexuales.
El principio de
igualdad implica, tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional en
múltiples resoluciones, que todas las personas que se encuentran en una misma
situación deben ser tratadas en forma igual. Por otra
parte,
“El principio de
igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica
que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de
los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que pueda
existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye
necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho la Sala, sólo
es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación
objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto
considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus
efectos, de tal forma que deba existir, necesariamente, una relación razonable
de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente
dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las
circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de
tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohibe que se contemplen
soluciones distintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso. Todo
lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una
igualdad material o igualdad económica real y efectiva” (véanse los votos n.°
1770-94 y 1045-94).
El punto está en determinar si esta
diferenciación de trato está fundada en fines legítimos constitucionalmente, en
sí es objetiva, es decir, si está sustentada en un supuesto de hecho
diferente, si está basada en diferencias relevantes (tertium comparationis), si
existe proporcionalidad entre el fin constitucional y el trato diferenciado que
se ha hecho y el motivo y el contenido del acto y si ese trato es idóneo
para alcanzar el fin que se persigue.
En el primer
supuesto, la diferencia de trato supone que esté basada en objetivos
constitucionalmente legítimos, lo que conlleva tres consecuencias en la
finalidad perseguida. En primer lugar, las leyes no pueden perseguir fines que
contradigan el Derecho de la Constitución o las normas que se encuentran en los
instrumentos internacionales de Derechos Humanos. En segundo término, cuando se
persiguen fines no tutelados constitucionalmente, pero que no contradicen sus
valores y principios, la diferenciación de trato debe ser estrictamente
vigilada en relación con los supuestos de hecho que la justifican y la
finalidad que persigue. Por último, cuando se persigue un fin
constitucionalmente tutelado la diferenciación de trato será válida siempre y
cuando respete los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y sea
necesaria.
La Sala
Constitucional, en el voto Nº 4883-97, expresó sobre este principio, lo
siguiente:
“El principio de
igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica
que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los
posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que puedan
existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente
una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho esta Sala, sólo es
violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y
razonable. Pero además, la causa de justificación del acto considerado
desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal
forma que debe existir, necesariamente, una relación razonable de
proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente
dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las
circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de
tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohibe que se contemplen
soluciones distintas ante situaciones distintas, con tratamiento diverso. Todo
lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad
material o igualdad económica real y efectiva.’ (Sentencia número 6832-95
de 16:15 horas del 13 de diciembre de 1995).” (Las negritas no corresponden al
original).
La realidad demuestra
que las parejas homosexuales no están en la misma situación de las parejas
heterosexuales; consecuentemente, cuando estamos en presencia de un estado de
cosas desiguales –uniones heterosexuales vs. uniones homosexuales-, ya que,
como se explicó atrás, hay razones suficientes para ordenar un trato desigual.
Ahora bien, lo
anterior no significa, de ninguna manera, que a quienes tienen esa preferencia
sexual –homosexualidad- se les pueda dar un trato que afecte su dignidad
humana. Por consiguiente, acciones de discriminación abiertas, expresas o
implícitas, no pueden tener ningún tipo de justificación en una sociedad
democrática respetuosa de los derechos fundamentales, sea en el trabajo, en los
centros de estudios, en los lugares públicos, mediante actos de burla, de
desprecio, etc.; este tipo de acciones deben erradicarse de la vida social. Al
igual que a todos, a las personas homosexuales se les debe de tratar con el más
absoluto respeto, sin que ello implique que institutos que fueron diseñados
para las personas heterosexuales se le deban extender a ellos, salvo que el Soberano
–el cuerpo electoral- o los miembros del Parlamento, siguiendo los formas y los
procedimientos que prevé el Derecho de la Constitución, acuerden realizar las
transformaciones constitucionales y legales y, en el caso de los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos, los Estados parte, mediante los
mecanismos que prevé el Derecho Internacional Público, acuerden sus
modificaciones.
CONCLUSIÓN.- En
consecuencia, salvo el voto y declaro sin lugar la acción y las acumuladas,
toda vez que la Sala Constitucional asume una competencia que corresponde
al Poder Legislativo.
En lo que atañe a la
opinión consultiva OC-024/17 de la CIDH, para los Estados parte, no es
vinculante, ni para el consultante, toda vez que este tipo de dictamen no
tienen ese carácter; amén de que la CIDH se despojó de su función típicamente
interpretativa y asumió una función de naturaleza normativa y, por ende, su
criterio tiene un efecto meramente orientador.
Fernando
Castillo V.
Magistrado
1 vez.—O.C. N°
364-12-2017.—Solicitud N° 68-2017-JA.—( IN2018298113).